miércoles, 31 de octubre de 2018

La figura del «Padre de los Huérfanos» [«Pare d’Òrfens»] de Valencia

El título VII de la Ley 12/2008, de 3 de julio, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, previó la creación de la figura del Comisionado del Menor de la Comunitat Valenciana, que recibirá la denominación de «Comisionado del Menor-Pare d´Òrfens» (Art. 162). Con respecto a esa institución, el preámbulo de la norma autonómica expone su origen y trascendencia, inspirada en una figura que fue propia y singular de nuestro insigne Derecho Foral (…). Efectivamente, el Derecho Foral Valenciano contó ya con una institución de protección del menor que es un claro precedente de lo que hoy son los Defensores del Menor o instituciones similares, como el «Ombudsman» de los Niños de Suecia, creado en 1973, el Mediador para la Infancia de Noruega, creado en 1981, o el Abogado de Menores de Dinamarca, así como la base de las instituciones de guarda y acogimiento de los menores, incluso de los Juzgados de Menores.

En ese sentido, por Privilegio de 6 de marzo de 1337, el Rey Pedro IV de Aragón y II de Valencia, llamado «El Ceremonioso», creó el antecedente de la Institución a través de los denominados «Curadores de Huérfanos», que posteriormente, en 1407, el Rey Martín I, el Humano, transformó en una institución mucho más moderna y avanzada para su época: el «Padre de los Huérfanos» o «Pare d’Òrfens». Todo ello permitió que, en 1447 se constituyese el «Tribunal de Curador, Padre y Juez de Huérfanos de la Ciudad de Valencia», institución que más adelante se extendió a los Reinos de Aragón, Navarra y Castilla.

El Pare d’Òrfens no sólo se ocupaba de buscar acomodo a huérfanos y niños abandonados o necesitados de protección (como ya hacían los Curadores), sino que su actuación se orientaba a garantizar la protección efectiva, la educación cristiana y formación integral del menor, así como la reinserción social del mismo, teniendo además jurisdicción para resolver los conflictos que surgiesen en torno a los menores sometidos a su competencia.


Otras leyes autonómicas, como la derogada Ley 5/1996, de 8 de julio, del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, también se referían a esta pionera institución valenciana en su exposición de motivos: En nuestra propia tradición, contamos con el antecedente de los «Curadores de Huérfanos» creados en Valencia por Decreto de 6 de marzo de 1337 del Rey Pedro IV de Aragón, que en 1407 Martín el Humano convierte en «Padre de los Huérfanos» y en 1447 se constituye como «Tribunal de Curador, Padre y Juez de Huérfanos de la Ciudad de Valencia», que más adelante se extendió a los Reinos de Aragón, Navarra y Castilla. En la actualidad, en el ámbito estatal, existe ya el antecedente del Adjunto al Síndic de Greuges de Cataluña, para la defensa de los derechos de los menores, creados por Ley 12/1989, de 14 de diciembre, del Parlamento de Cataluña [(…) una persona de su confianza para ocupar el cargo de adjunto para la defensa de los derechos de los niños].

Asimismo, la ley madrileña –derogada por la Ley 3/2012, de 12 de junio, de Supresión del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid; amparándose en que la multiplicidad de instituciones autonómicas, supone, en ocasiones, una falta de eficiencia administrativa y unos gastos de difícil justificación– también se refería a los antecedentes existentes en el ámbito tanto del Consejo de Europa como de la Unión Europea: la Recomendación 1121 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, adoptada el 1 de febrero de 1990, relativa a los Derechos de los Niños; la Resolución A3-314/91 del Parlamento Europeo sobre los problemas de los niños en la Comunidad Europea; y la Resolución A3-0172/92 del Parlamento Europeo sobre una Carta Europea de Derechos del Niño.

PD: recordemos que, en la segunda mitad del siglo XVIII, en España, existió otra institución que se convirtió en un modelo de reforma y corrección de los menores delincuentes y un antecedente de los centros de reforma y de los actuales centros de internamiento de menores: la Casa de los Niños Toribios de Sevilla. Cuadro: David Roberts | Torres de Serrano de Valencia (1838).

PD 2: sobre las tradicionales instituciones valencianas, puede consultarse también la entrada que le dediqué a los tribunales de regantes del Mediterráneo español: el Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Murcia y el Tribunal de las Aguas de la Huerta de Valencia.

lunes, 29 de octubre de 2018

El Consenso de Ezulwini [The Ezulwini Consensus]

El capítulo XVIII de la Carta de las Naciones Unidas que se adoptó en San Francisco (Estados Unidos), en 1945, prevé dos supuestos para reformarla: el primero de carácter puntual (Art. 108) –que, desde entonces, se ha llevado a cabo en tres únicas ocasiones (en 1963, 1965 y 1971)– y un segundo de mayor calado que podría calificarse como revisión del texto en su totalidad (Art. 109) y que nunca se ha producido. En ese contexto, en las últimas décadas, diversos Estados, organizaciones internacionales y autoridades han formulado sus propias propuestas para adaptar la estructura de la ONU al nuevo estatus mundial; por ejemplo, en 1997, el diplomático malayo Tan Sri Razali Ismail que, durante el 51º periodo de sesiones, presidió la Asamblea General y el Grupo de Trabajo sobre Reformas al Consejo de Seguridad, propuso –sin éxito– ampliar ese órgano pasando de 15 a 24 integrantes (con 5 nuevos asientos permanentes aunque sin derecho de veto y otros 4 no permanentes).

Como esta, existe un inmenso número de propuestas de académicos como Clark y Sohn (1958), Steele (1987), Krause y Andy Knight (1994), Lyons (1994), Fawcett y Newcombe (1995) o Andy Knight (1996), por sólo citar (…) algunos ejemplos de trabajos clásicos y actuales, que hacen referencia a distintos aspectos susceptibles de ser reformados [1]. Asimismo, algunas naciones o grupos formados por Estados miembros también han presentado sus ideas; por ejemplo: Italia, el llamado G4 (Alemania, Brasil, Japón y la India), el L-69 (que, para el Ministerio de AA.EE. español es una miscelánea de una cuarentena de países caribeños, asiáticos, pacíficos, africanos y algún iberoamericano) [2] o el grupo Unidos por el Consenso (UpC) en el que se integra España que aboga por un Consejo de Seguridad ampliado a 25 o 26 miembros únicamente en la categoría de no permanentes [2].

Entre las restantes propuestas que se han ido formulando, aunque tampoco hayan prosperado, destaca la planteada por la Unión Africana porque en 1945, cuando se estaba formando la ONU, la mayor parte de África no estaba representada; y en 1963, cuando se produjo la primera reforma, África ya estaba representada pero no contaba con una posición particularmente fuerte.

Tomando su denominación del turístico valle de Ezulwini (Suazilandia) –donde se reunió un panel de expertos africanos a comienzos de 2005 para analizar los retos y amenazas del continente– se decidió, por consenso, proponer diversas reformas institucionales en el seno de las Naciones Unidas que, posteriormente, fueron ratificadas por el Consejo Ejecutivo de la Unión Africana (*) los días 7 y 8 de marzo de 2005, en una sesión extraordinaria celebrada en Adís Abeba (Etiopía).

A grandes rasgos, la posición del Consenso de Ezulwini se resume en exigir para el continente un aumento en dos asientos permanentes con veto y en otros tantos no permanentes dentro de un Consejo de Seguridad de 27 miembros. A simple vista parece una exigencia maximalista. Pero la alienta una defensa firme del principio de igualdad. Parte de la convicción de que si el veto perdura –y todo indica que así será–, una ampliación en la categoría de miembros permanentes debería necesariamente resultar en una equiparación plena, sin agravios comparativos, entre los cinco actuales y sus nuevos pares. La Unión Africana determinaría quienes de entre sus miembros ocuparían los dos asientos permanentes. Los aspirantes principales son Sudáfrica, Nigeria y Egipto [2].

Por último, la posición común africana alcanzada en 2005 también propuso mejorar la distribución de competencias entre la Asamblea General de la ONU y el Consejo de Seguridad, de modo que la primera se convierta en el verdadero parlamento del mundo; y expresaron su temor por la idea de crear un nuevo cargo de vicesecretario general que, en su opinión, serviría solo para incrementar la burocracia de esta organización.

Citas: [1] DALO, R. “La reforma del Consejo de Seguridad: motivos, alternativas posibles y opciones desde la perspectiva argentina”. En Revista de Relaciones Internacionales, 1999, nº 16. [2] SANABRIA VALDERRAMA, F. J. “España ante la reforma del Consejo de Seguridad”. En el blog Celeste sobre fondo manzana, del Ministerio de AA.EE. español.

viernes, 26 de octubre de 2018

La jurisprudencia sobre psicología del testimonio

Como han señalado los profesores Ramón Arce y Francisca Fariña: El objetivo primordial de toda investigación policial o judicial es la búsqueda de información entre las víctimas y testigos de un hecho delictivo con el fin de obtener información con las que proseguir la investigación, esclarecer los hechos o establecer la autoría del mismo (…). La herramienta fundamental para proceder con los testigos son los interrogatorios y entrevistas. Es bien sabido que el éxito de dicha entrevista o interrogatorio va a depender de factores tales como la pericia del entrevistador, el grado de colaboración del entrevistado, el tiempo transcurrido desde el suceso, y, evidentemente, del tipo de entrevista [1]. En ese contexto, la denominada psicología del testimonio nos recuerda que (…) las circunstancias en que una persona perciba un hecho, y los múltiples y diversos factores que se dan, primero en la propia percepción del hecho; seguidamente en el momento de guardarlo en la memoria; y más adelante para verbalizar lo retenido, llevan, en múltiples ocasiones a que lo que se vió y vivió y lo que se relata no se corresponda con lo vivido y percibido por otras personas [2].

Una de las mejores definiciones jurisprudenciales sobre la psicología del testimonio la encontramos en una resolución de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa [3]: es una disciplina científica que trata de ofrecer modelos contrastados para medir la exactitud y credibilidad del testimonio de las víctimas-testigos y de los testigos, principalmente. Para obtener el fin propuesto se propugna una metodología que abarca los siguientes extremos: A) Estudio del expediente judicial para obtener toda la información recogida en autos, tanto testificales como, en su caso, informes pediátricos, escolares, socio-familiares o psicológicos que se aporten; B) Práctica de las entrevistas que se estimen necesarias con las personas que pueden ofrecer un conocimiento sobre los hechos discutidos; [y] C) Realización de una entrevista a la persona cuyo testimonio va a ser evaluado desde el prisma de la exactitud y la credibilidad.

El formato de la entrevista –continúa afirmando el debate jurídico de la sentencia donostiarra– responde a la técnica del recuerdo libre vertebrado en torno a una batería de preguntas abiertas, evitando siempre las preguntas cerradas de naturaleza sugestiva o inductora; destaca, por su aceptación científica, la entrevista cognitiva cuya ejecución exige la implementación de las siguientes pautas:

  • La contextualización de la acción, reconstruyendo mentalmente los elementos físicos y personales que existieron en el momento del acaecimiento del hecho a recordar;
  • El recuerdo libre a través de la entrevista narrativa, en el que el testigo procede a narrar los recuerdos que tiene del hecho, incluidos los detalles banales en la medida que pueden estar asociados en la memoria a otros datos relevantes;
  • El cambio de perspectiva, animando al testigo a que se ponga en el lugar de la víctima, de otro testigo del suceso y del propio sospechoso, informando de lo que se puede percibir desde la referida perspectiva si estuviera ocupando el lugar de la mentada persona;
  • El recuerdo en orden inverso, postulando que la persona refiera los hechos desde un orden diferente al que se desarrollaron; el objetivo es recuperar pequeños detalles que pueden perderse al hacer una narración de los hechos siguiendo la secuencia temporal que éstos tuvieron.

De este modo, el conocimiento que proporciona la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que se produce en toda prestación de testimonio [4].

Referencias: [1] ARCE, R. y FARIÑA, F. “Psicología del testimonio: evaluación de la credibilidad y de la huella psíquica en el contexto penal”. En: BALLESTERO PASCUAL, J. A. (Dtor). Psicología del testimonio y prueba pericial. Madrid: CGPJ, 2006, p. 40. [2] Sentencia 355/2017, de 7 de febrero, de la Audiencia Provincial de Vizcaya (ECLI:ES:APBI:2017:355). [3] SAP SS 459/2008, de 3 de julio (ECLI:ES:APSS:2008:459). [4] Sentencia 2220/2017, de 29 de mayo, del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2017:2220).

miércoles, 24 de octubre de 2018

¿Qué delito cometieron los «quisling»?

El 12 de febrero de 1946, durante el primer periodo de sesiones de las Naciones Unidas –que por aquel entonces aún no se reunía en Nueva York sino en el Central Hall de Westminster, en Londres– la Asamblea General adoptó la resolución 8 (I) sobre el problema de los refugiados. Su parte expositiva comenzó reconociendo que el problema de los refugiados y personas desplazadas, de todas categorías, es de una urgencia inmediata, así como la necesidad de distinguir claramente, por un lado, entre refugiados y personas desplazadas que lo son genuinamente, y por otro los criminales de guerra, quislings y traidores a que se hace referencia en el párrafo (d) más abajo. A continuación, dicho párrafo d) consideró que ninguna medida adoptada como resultado de esta resolución debe ser de tal carácter que obstaculice en modo alguno la entrega y el castigo de criminales de guerra, quislings y traidores, en conformidad con convenios y acuerdos internacionales presentes y futuros. A finales de ese mismo año, la A/RES/62 (1), de 15 de diciembre de 1946, por la que se aprobó la Constitución de la efímera Organización Internacional de Refugiados, volvió a recomendar el arresto de los «quisling» y su entrega a los países donde hubieran cometido sus crímenes, reiterando -en el Anexo I- que estas personas no están al cuidado de la Organización.

En realidad, este término de origen escandinavo es un epónimo, como también lo son las palabras boicot, linchamiento, sadismo. masoquismo o ludismo. Procede del apellido del político noruego Vidkun Quisling (Fyresdal, 1887 - Oslo, 1945) que fue un destacado colaboracionista de los nazis cuando las tropas de Hitler invadieron su país en 1940; agradeciéndole su apoyo con el cargo de Primer Ministro. Al vencer los aliados, las autoridades noruegas lo detuvieron y juzgaron en un Consejo de Guerra que le condenó a muerte, el Tribunal Supremo rechazó su apelación al considerar que el proceso se había desarrollado con total imparcialidad y acabó siendo fusilado en la madrugada del 24 de octubre de 1945 en el castillo de Akershug, una fortaleza situada en el fiordo de la capital oslense.

Quisling reuniéndose con Hitler, en Berlín, en 1942.

En los años posteriores a la II Guerra Mundial, la voz «quisling» se popularizó para designar a todas las personas colaboracionistas [los que colaboran con los invasores de un país o con un régimen establecido ilegalmente en él, según la RAE], empleándose como sinónimo de traidor pero, hoy en día, ya se encuentra en desuso.

lunes, 22 de octubre de 2018

Las Constituciones de Argentina

Como recuerdan los historiadores Luis Alberto Romero y Luciano de Privitellio en la página oficial de la Casa Rosada [sede de la Presidencia de la Nación (*)]: Los primeros españoles llegaron al Río de la Plata en 1536 y fundaron Buenos Aires (…). Otros grupos vinieron desde el Alto Perú [Bolivia] y (…) un tercer grupo vino desde Chile y pobló las provincias cuyanas. A fines del siglo XVI, se había fundado la mayoría de las ciudades importantes de la actual Argentina. (…) En 1776, se creó el Virreinato del Río de la Plata. Buenos Aires era la capital de una región que incluía buena parte de los actuales territorios de la Argentina, de Uruguay, de Paraguay y de Bolivia, cuyas minas de plata alimentaban tanto el comercio como las finanzas virreinales.

A comienzos del siglo XIX, mientras España luchaba contra la invasión de las tropas francesas de Napoleón, en la actual Argentina estalló la Revolución de Mayo de 1810, se creó la Primera Junta de Gobierno y aunque el Art. 10 de la Constitución de Cádiz de 1812 aún incluyó la América Meridional –integrada por la Nueva Granada, Venezuela, el Perú, Chile, provincias del Río de la Plata– en el listado de territorios españoles, en la práctica, aquel antiguo virreinato sudamericano ya se gobernaba por si mismo.

El siguiente paso se produjo el 9 de julio de 1816, cuando el Congreso de Diputados de las Provincias Unidas en Sud América –reunido en la ciudad de San Miguel de Tucumán– declaró la independencia de las Provincias Unidas del Río de la Plata, invistiéndose del alto carácter de una nación libre e independiente del rey Fernando séptimo, sus sucesores y metrópoli, en un acta que se redactó en castellano y quechua. Años más tarde, en la Convención de 1860 y a propuesta de la provincia de Buenos Aires, aquel primer nombre oficial terminó agregándose a la vigente Constitución de 1853, de modo que –hoy en día– el Art. 35 de la ley fundamental argentina establece que: Las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el presente, a saber: Provincias Unidas del Río de la Plata; República Argentina, Confederación Argentina, serán en adelante nombres oficiales indistintamente para la designación del Gobierno y territorio de las provincias, empleándose las palabras “Nación Argentina” en la formación y sanción de las leyes.

La Casa Histórica de la Independencia en San Miguel de Tucumán

Aunque la declaración de independencia dio inicio al proceso constituyente propiamente dicho [1], en las primeras décadas del siglo XIX se redactaron algunos instrumentos jurídicos que sirvieron de precedentes al legado constitucional posterior; por ejemplo, el Reglamento de División de Poderes, de 22 de octubre, y el Estatuto Provisional, de 22 noviembre, ambos de 1811; el proyecto constitucional de 1813; y dos nuevos Estatutos Provisionales de 5 de mayo de 1815 y 22 de noviembre 1816.

Aquel legado alcanzó su primer punto de inflexión con la efímera Constitución de las Provincias Unidas de Sudamérica de 1819. Según la profesora Marcela I. Basterra: El 22 de abril de 1819 el Congreso de Tucumán sancionó el primer texto constitucional orgánico para el Estado, que sería jurado el 25 de mayo siguiente, salvo por la Banda Oriental del Uruguay y las provincias de Corrientes, Entre Ríos y Santa Fe, que no lo aceptaron. En su opinión, aquella Carta Magna fracasó por tres motivos:
  1. Al no establecer claramente la forma republicana de gobierno despertaba resquemores por una eventual introducción de una monarquía con tintes constitucionales [por ejemplo, el Art. 56 disponía que: El Supremo Poder Ejecutivo de la Nación se espedirá por la persona en quien recaiga la elección de Director];
  2. En segundo término, y quizá el factor determinante, fue la organización unitaria descrita en el texto, a tal punto que no pocos autores se refieren a este documento como la “Constitución Unitaria de 1919”; y
  3. (…) La paulatina pérdida de autoridad del gobierno central, y como contrapartida, el afianzamiento del caudillismo que proclamaba la recuperación de la independencia originaria de las provincias [3].

La segunda ley fundamental argentina se adoptó en la Sala de Sesiones del Congreso General Constituyente, en Buenos Aires, el 24 de diciembre de 1826, siendo presidente Bernardino Rivadavia. De acuerdo con el Art. 7 de la Constitución que se aprobó aquella nochebuena: La Nacion Argentina adopta para su Gobierno la forma representativa republicana, consolidada en unidad de régimen. Pero todo quedó en un sueño (…) Las cúpulas de caudillos provinciales la rechazaron en su mayoría, sin siquiera someterla al “órgano de las juntas” que contemplaba el art. 187 para “el examen y libre aceptación” del texto aprobado por el Congreso General Constituyente en la víspera de navidad de ese año [4].

Aun así, Capítulos enteros de la Constitución de 1826 han pasado al texto de Santa Fe [se refiere a la ciudad donde se proclamó la actual Carta Magna argentina en 1853], como, v. gr., los atinentes a la formación y sanción de las leyes y la mayor parte de las disposiciones instrumentales del funcionamiento y elección de los poderes nacionales, como asimismo las atribuciones de cada uno de ellos [5]; y, lógicamente, otras muchas aportaciones ya no han sido receptadas por nuestra Constitución vigente [5]; desde la atribución de ciertas funciones al poder judicial hasta la duración del mandato presidencial.

El conflicto que venía enfrentando a las provincias que defendían mantener entre todas un vínculo federalista y las que apoyaban el carácter unitario del Estado terminó desangrando a las Provincias Unidas del Río de la Plata en una cruenta guerra civil; una lucha que se solapó con los conflictos abiertos con los países vecinos: Uruguay, Paraguay y Brasil.

Antonio Alice | Los constituyentes de 1853 (1920)

En el preámbulo de la norma de 1853, los Representantes del Pueblo que ordenaron, decretaron y establecieron esta Constitución para la Confederación Argentina, incluyeron una referencia al «cumplimiento de pactos preexistentes» en referencia, entre otros, al Pacto del Pilar (de 1820) en favor de un sistema federal; el llamado Tratado del Cuadrilátero (1822) o el Pacto de la Confederación Argentina o Pacto Federal (1831) que rigieron la joven nación en la primera mitad del siglo XIX. En relación con el Pacto Federal, uno de los puntos salientes que establecía ese acuerdo fue precisamente el compromiso de reunir un Congreso General para dictar una Constitución federal. Y aunque quedó pendiente durante años, su mandato como antecedente legal y legítimo fue recogido por el Acuerdo de San Nicolás, en mayo de 1852 [6].

Ese mismo año, Juan Bautista Alberdi sentó las bases para un Proyecto de Constitución de una república democrática, representativa y federal. Las aportaciones de unos y otros terminaron vertebrando el legado con el que se promulgó la vigente Constitución de la Nación Argentina de 1 de mayo de 1853 en la sala de Sesiones del Congreso General Constituyente, en el antiguo Cabildo [Ayuntamiento] de la Ciudad de Santa Fe, con la notable ausencia de la provincia bonaerense que se autoproclamó Estado de Buenos Aires –y llegó a dotarse de su propia Constitución, sancionándola el 11 de abril de 1854– hasta que se reunificó con el resto de la nación en la reforma constitucional de 1860, de modo que un sector de la doctrina prefiere referirse a la Constitución en vigor como la de 1853-1860.

A partir de entonces, el país comenzó un periodo de organización nacional caracterizado por la estabilidad institucional; en especial, cuando en las décadas de 1870 y 1880 se fue poniendo fin tanto a las guerras civiles –luego de la derrota de la provincia de Buenos Aires, el estado nacional sometió definitivamente a todos los gobiernos provinciales– como al sangriento conflicto con Paraguay; asimismo, se sometieron las tribus indígenas del sur y se definieron las fronteras con Chile; todo lo cual propició que hasta 1916, el país consolidó el orden institucional y creció de manera espectacular, de acuerdo con la Casa Rosada (*); pero el estallido de la I Guerra Mundial y la posterior crisis de 1929 hicieron mella en la economía nacional al tiempo que se tensaba la vida política. Como consecuencia, aquel orden se quebró por un primer golpe militar al que sucedieron un levantamiento tras otro de modo que las Fuerzas Armadas acabaron interviniendo en los gobiernos argentinos hasta la llegada de la democracia en 1983.

En todo ese tiempo, la Constitución de 1853 fue modificada y adaptada en diversas ocasiones: la ya mencionada de 1860 y las posteriores de 1866, 1898, 1957 y 1994.

Citas: [1] BASTERRA, M. I. “Constitución de 1819. Un paso adelante en el proceso de consolidación del Estado Constitucional argentino”. En: AA.VV. Constituciones Argentinas. Compilación histórica y análisis doctrinario. Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 3. [2] Ob. cit., p. 4. [2] Ob. cit., pp. 11 y 12. VANOSSI, J. R. “La perspectiva histórica y la proyección actual de la Constitución Argentina de 1826”. En: AA.VV. Constituciones Argentinas. Compilación histórica y análisis doctrinario. Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 44. [5] Ob.cit., pp. 36 y 37. [6] KOENIG, M. “Pacto de la Confederación Argentina o Pacto Federal de 1831”. En: AA.VV. Constituciones Argentinas. Compilación histórica y análisis doctrinario. Buenos Aires: Infojus, 2015, p. 69.

PD: si te interesa el legado constitucional de otras naciones puedes consultar las entradas dedicadas a AndorraGuatemala, Guinea Ecuatorial,  México, Nicaragua y Portugal.

viernes, 19 de octubre de 2018

Los instrumentos jurídicos antiterroristas del Consejo de Europa

En mayo de 1973, la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa [la actual Asamblea Parlamentaria (PACE)] aprobó la pionera Recomendación 703 (1973) sobre terrorismo internacional, condenado estos actos, con independencia de su causa, para que se castiguen como delitos graves al entrañar la muerte o poner en peligro la vida de personas inocentes. Al año siguiente, el otro órgano principal de esta organización paneuropea, su Comité de Ministros, también adoptó su primer instrumento jurídico relativo al terrorismo internacional: la Resolución (74) 3, de 24 de enero de 1974; y, antes de que concluyera aquella década, el Consejo de Europa firmó el Convenio Europeo para la Represión del Terrorismo, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1977, conscientes de la creciente inquietud causada por la multiplicacion de los actos de terrorismo, deseando que se adopten medidas eficaces para que los autores de tales actos no escapen a la persecucion y al castigo; y convencidos de que la extradicion constituye un medio especialmente eficaz para la obtencion de dicho resultado. Esta convención cuenta con un protocolo adicional, el Convenio nº 190, adoptado también en su sede de la capital alsaciana el 15 de mayo de 2003.

Desde los años 70, las autoridades de Estrasburgo han aprobado otras dieciséis resoluciones, recomendaciones, declaraciones, guías y planes de acción (*) –la última, por el momento, ha sido la Recomendación CM/Rec (2017) 6, de 5 de julio de 2017– además de diversos convenios.

Entre todos ellos, su principal instrumento jurídico es el Convenio nº 196 para la prevención del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 [al que, una década más tarde se le añadió un protocolo adicional (Convenio nº 217, hecho en Riga el 22 de octubre de 2015)]; en el que se reconoció que los delitos terroristas (…) sean quienes fueren sus autores, no son en ningún caso justificables con consideraciones de naturaleza política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa o de cualquier otra naturaleza similar; recordó la obligación de las Partes de prevenir tales actos y, en su defecto, de perseguirlos y de asegurarse de su castigo con penas que tengan en cuenta su gravedad; y reiteró que todas las medidas tomadas para prevenir o reprimir los delitos terroristas deben respetar el Estado de Derecho y los valores democráticos, los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Con la misma fecha de 2005, en la capital polaca también se firmó el Convenio nº 198 relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005. Su objetivo: privar al delincuente del producto del delito y de los instrumentos para su comisión; de modo que cada Estado parte garantizará que estará en condiciones de buscar, investigar, identificar, congelar, embargar y decomisar los bienes, de origen lícito o ilícito, utilizados o destinados para ser utilizados, por cualquier medio, en todo o en parte, para la financiación del terrorismo, o el producto de este delito, y de prestar la máxima cooperación posible a este fin.

Por último, conviene recordar que el Consejo de Europa es asesorado por un Comité de Expertos en Lucha Antiterrorista [desde 2018, el Council of Europe Committee on Counter-Terrorism (CDCT) ha sustituido al anterior Committee of Experts on Terrorism (CODEXTER) creado en 2003] que ayuda a los 47 Estados miembros a garantizar que la política antiterrorista respete los Derechos Humanos de acuerdo con la jurisprudencia dictada en este ámbito por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

miércoles, 17 de octubre de 2018

¿Qué es una hoja de encargo?

El pleno del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE) adoptó su actual Código Deontológico el 27 de septiembre de 2002, para adecuarlo al nuevo Estatuto General de la Abogacía Española que se había aprobado el verano anterior [por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio]. Al regular sus relaciones con los clientes, el Art. 13.1 de esta norma deontológica dispone que: La relación del abogado con el cliente debe fundarse en la recíproca confianza. Dicha relación puede verse facilitada mediante la suscripción de la Hoja de Encargo. Este impreso vuelve a mencionarse en el Art. 20.2 (Tratamiento de fondos ajenos) al prohibirse cualquier pago efectuado con dichos fondos (…), salvo autorización para hacerlo recogida en la hoja de encargo o escrito posterior del cliente y, naturalmente, sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan solicitarse y obtenerse de los Tribunales de Justicia.

Excepto ambas referencias –a las que podría añadirse el antiguo modelo de hoja de encargo aprobado por el CGAE el 18 de febrero de 1994– la normativa española apenas se refiere a este contrato de prestación de servicios (u hoja de encargo) formalmente documentado y acreditado ante el Tribunal [Auto 11668/2017, de 29 de noviembre, del Tribunal Supremo (ECLI:ES:TS:2017:11668A)] en una docena de disposiciones que, por lo general, aprueban los estatutos de algunas carreras profesionales (la abogacía pero también los arquitectos, los aparejadores y arquitectos técnicos o los ingenieros técnicos agrícolas y peritos agrícolas).

Para la doctrina científica, la hoja de encargo no solo servirá al Abogado para acreditar que determinados servicios le han sido encomendados y que sus honorarios quedan fijados en la cuantía que se establezca (…) sino que, a través de su clausulado, podrá estipular las condiciones en que dicho trabajo se realizará; convirtiéndose en un elemento imprescindible para el Abogado de cara a regular de forma efectiva la eficacia y alcance de la encomienda [Prontuario del Abogado. Madrid: La Ley, 2007, p.72]. Con esta sencilla solemnidad, la relación abogado-cliente evitará cualquier inseguridad jurídica al determinar los derechos, obligaciones y responsabilidades de cada uno.

El contenido de la hoja de encargo ha de comenzar identificando a ambas partes antes de describir el servicio profesional que se encarga al letrado con el máximo detalle posible (tipo de asunto…, asistencia jurídica en materia de…, actuaciones o fases procesales previstas…), advirtiéndole al cliente de la posibilidad de obtener un resultado infructuoso y que incluso puede llegar a ser condenado en costas; a continuación, se calcularán los honorarios correspondientes al servicio prestado por el abogado y su forma de pago, pudiendo incluir también aquellas cláusulas que estimen adecuadas como la protección de datos, el abono de facturas y gastos, la provisión de fondos, la fecha de finalización del arrendamiento de servicios o el foro al que encomendarán la resolución de cualquier divergencia (legislación aplicable, compromiso de mediación, cláusula de arbitraje o de sumisión jurisdiccional).

lunes, 15 de octubre de 2018

Las tres Autoridades Europeas de Supervisión (AES)

El 15 de diciembre de 2010, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó tres reglamentos que compartían un mismo preámbulo: La crisis financiera de 2007 y 2008 puso de relieve graves deficiencias en la supervisión financiera, tanto en casos particulares como en relación con el sistema financiero en su conjunto. Los modelos de supervisión de ámbito nacional no han estado a la altura de la globalización en el ámbito financiero y de la situación real de integración e interconexión que caracteriza a los mercados financieros europeos, en que muchas entidades financieras operan a escala transfronteriza. La crisis puso al descubierto carencias en la cooperación, la coordinación, la coherencia en la aplicación del Derecho de la Unión y la confianza entre supervisores nacionales.

Para subsanar esas deficiencias y ofrecer un sistema que esté en armonía con el objetivo de estabilidad y unidad del mercado de servicios financieros de la Unión, enlazando a los supervisores nacionales para crear una potente red, Bruselas –amparándose en los Arts. 114 y 127.6 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) – decidió crear el Sistema Europeo de Supervisión Financiera (SESF) o European System of Financial Supervision (ESFS) vigente desde el 1 de enero de 2011. Según el Parlamento Europeo (*) se trata de un sistema de autoridades microprudenciales y macroprudenciales de múltiples niveles que incluye la Junta Europea de Riesgo Sistémico, las tres Autoridades Europeas de Supervisión y los supervisores nacionales. El SESF tiene como objetivo garantizar una supervisión financiera uniforme y coherente dentro de la Unión.

Las tres Autoridades Europeas de Supervisión a las que se refiere la Eurocámara son:


1) La Autoridad Bancaria Europea (ABE) [en inglés: European Banking Authority (EBA)] con sede, por el momento, en Londres (Reino Unido) hasta que, si llega el Brexit, se traslade a París (Francia). Fue creada por el Reglamento (UE) nº 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre. De acuerdo con su Art. 1.5, su fin es proteger el interés público contribuyendo a la estabilidad y eficacia del sistema financiero a corto, medio y largo plazo, para la economía de la Unión, sus ciudadanos y sus empresas.


2) La Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) [European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA)] con sede en Fráncfort (Alemania). Se creó por el Reglamento (UE) nº 1094/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre. Su objetivo es contribuir a mantener la estabilidad del sistema financiero, garantizar la transparencia de los mercados y los productos financieros y proteger a los asegurados y a los partícipes y beneficiarios de planes de pensiones.


3) La Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) [European Securities and Markets Authority (ESMA)] tiene su sede en la capital francesa. La estableció el Reglamento (UE) nº 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre. Este órgano independiente tiene como objetivo mejorar la protección de los inversores y promover mercados financieros estables (consolidando el sistema financiero para que pueda resistir perturbaciones y resolver desequilibrios financieros, e impulsar el crecimiento económico) y ordenados (fomentando la integridad, transparencia, eficiencia y el correcto funcionamiento de los mercados financieros, así como una robusta infraestructura de mercado). Asimismo, también es responsable de la coordinación de las medidas adoptadas por los supervisores de valores o de adoptar medidas de emergencia cuando surja una situación de crisis.

Por último, el Art. 54 común a los tres reglamentos 1093/2010, 1094/2010 y 1095/2010, 24 de noviembre, estableció un Comité Mixto de las Autoridades Europeas de Supervisión [Joint Committee of the European Supervisory Authorities] que funciona como foro en el que la Autoridad cooperará de manera regular y estrecha y asegurará la coherencia intersectorial con la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación, la Autoridad Europea de Valores y Mercados y la Autoridad Bancaria Europea, especialmente en lo que se refiere a: los conglomerados financieros, los servicios de contabilidad y auditoría, los análisis microprudenciales de las evoluciones, los riesgos y los puntos vulnerables para la estabilidad financiera de ámbito intersectorial, los productos de inversión minorista, las medidas contra el blanqueo de dinero y el intercambio de información con la JERS y el desarrollo de las relaciones entre esta y las AES. Dicho Comité Mixto está formado por los Presidentes de las AES (EBA, EIOPA y ESMA).


En cuanto a la supervisión macroprudencial, la mencionada Junta Europea de Riesgo Sistémico [en inglés: European Systemic Risk Board (ESRB)] –entendido éste como el riesgo de perturbación del sistema financiero, que puede tener repercusiones negativas graves sobre el mercado interior y la economía real– tiene su sede en Fráncfort y fue creada en la misma fecha que las tres AES; en esta ocasión, por el Reglamento (UE) nº 1092/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo. de 24 de noviembre.

viernes, 12 de octubre de 2018

¿Cuáles fueron los primeros pleitos americanos?

El 17 de abril de 1492, Isabel I de Castilla y Fernando II de Aragón firmaron las Capitulaciones de Santa Fe con el navegante Cristóbal Colón en el campamento militar que los Reyes Católicos habían instalado un año antes en plena vega granadina para culminar el asedio a la capital nazarí de la Alhambra. Una de las cláusulas de aquel acuerdo, suscrito ante el escribano Juan de Coloma, secretario de los monarcas, reconoció al almirante su capacidad para administrar justicia en el ámbito mercantil: Otrosí, que si, a causa de las mercaderías que él trajera de las islas y tierras que así como dicho es se ganaren o descubrieren o de las que en trueque de aquellas se tomaren acá de otros mercaderes, naciere pleito alguno en el lugar donde el dicho comercio y trato se tendrá y hará que, si por la preeminencia de su oficio de almirante le perteneciera conocer del tal pleito, pliega a Vuestras Altezas que él o su teniente y no otro Juez conozcan del tal pleito, y así lo provean desde ahora.
 
Cuando Colón regresó con éxito de su primer viaje a las islas e tierra-firme en la Mar Océana, los soberanos otorgaron una Carta Real en Barcelona, el 28 de mayo de 1493, confirmándole la atribución de potestad judicial al afirmar que podrá oir e librar todos los pleitos y causas civiles y criminales tocantes al dicho oficio de almirantazgo y de virrey y gobernador, según falláredes por derecho, e según lo acostumbran usar y ejercer los almirantes de nuestros reinos [1].
 
Como recuerda el Poder Judicial de la República Dominicana: Es por esto que el Almirante o sus delegados ejercieron la jurisdicción penal y la administrativa como se advierte en el Conflicto de las Lanzas Jinetas y en la Rebelión de Roldán, así como en los castigos a indios que fueron apresados por Alonso de Ojeda, y en otros casos como los colgados que encontró Bobadilla a su llegada [2].
 
Dióscoro Puebla | Primer desembarco de Cristóbal Colón en América (1862)
 
A continuación, el tercer poder dominicano explica ambos litigios:
  1. La primera infracción registrada en La Española se trata de un delito de “Lesa Magestatis”. Nos referimos a la Rebelión de Roldán (…). Francisco Roldán Jiménez, Alcalde Mayor de La Isabela desde 1496 (…) se rebeló junto a cincuenta hombres (…) contra la autoridad de los hermanos Diego y Bartolomé Colón (…). Los rebeldes se resistían a lo que consideraban tiranía de la familia Colón, pero se consideraban servidores de los Reyes Católicos. La paz se restableció con el reparto de tierras e indios y porque Bartolomé carecía de los refuerzos necesarios para enfrentarse al levantamiento.
  2. El primer pleito que se produjo en La Española fue el “Conflicto de las Lanzas Jinetas” desarrollado luego del Segundo Viaje de Colón en 1493, y que tiene sus antecedentes justo antes de embarcarse para La Española, pues los Reyes Católicos como manifestación de su autoridad y para ejercer cierto control militar enviaron en la expedición a veinte escuderos lanceros de la Santa Hermandad, especie de cuerpo policial de la época, y Colón hizo todo lo posible para que éstos no se embarcaran en la expedición, siendo presionado a ello por Juan Rodríguez de Fonseca, Obispo de Burgos, Arcediano de Sevilla y Miembro del Consejo Real. Parece que Colón no quería ninguna fuerza que contrarrestara sus poderes sobre la expedición. De este modo, en el primer memorial de Colón a los Reyes en 1494 el Almirante lanzó la hipótesis de que los caballos traídos no eran los mismos que habían hecho la exhibición de armas en Sevilla, y que por ende, había sido un fraude, lanzando también la conjetura de que el mejor de ellos no parece que vale 2.000 maravedís. Realmente lo que había sucedido es que los animales habían padecido mucho durante la travesía y no estaban en óptimas condiciones, también habían variado su régimen alimenticio. (…) El 24 de abril de 1494 el Almirante parte de La Isabela y deja al mando de la factoría a su hermano Diego Colón. (…) El hecho de que dos miembros de la familia Colón [Diego y Bartolomé] participaban en el gobierno de la colonia, sin mediar decisión de los Reyes, era concebido como un abuso de autoridad de esos extranjeros recién llegados que junto a las demás circunstancias motivó la rebelión de los hidalgos de La Isabela entre los que figuraban los escuderos o Lanzas Jinetas que fueron despojados de sus caballos para utilizarlos como bestias de tiro, en las construcciones y para otros servicios. Por eso, los lanceros sobrevivientes, 17 de los 20 originales que llegaron, regresaron a España (...) en algunas de las carabelas que había traído Bartolomé Colón. Al arribar al puerto de Cádiz, los escuderos reclamaron a la Corona sus armas y caballos, pues las armas se habían oxidado en el contacto con la humedad del trópico y los caballos habían sido dejados, considerándolos muertos. Los Reyes Católicos consideraron el hecho jurídico del despojo de los caballos como una confiscación, por tanto, sólo procedía otorgar la condigna indemnización. Encomendaron la solución del caso al licenciado Juan de Castilla, jurista que fue Rector de Salamanca. Finalmente, para no establecer un mal precedente, se puso el pago de las indemnizaciones a cargo de cada Capitanía de la Santa Hermandad a la cual pertenecía el escudero, salvando así a la Corona de Castilla y a la empresa colombina de dichas indemnizaciones [que ascendieron, en total, a 168.350 maravedíes].
 
Para concluir, recordemos que el 5 de octubre de 1511 por Real Provisión dictada en Burgos, firmada por el Rey Fernando [el Católico] y [por] Lope Conchillos, Secretario de la Reyna, ambos en nombre de doña Juana I de Castilla instituyen la Real Audiencia y Chancillería de Santo Domingo de la Isla Española en las Indias [2]. Fue el primer tribunal de justicia que se estableció en América.
 
Citas: [1] RUMEU DE ARMAS, A. Nueva luz sobre las capitulaciones de Santa Fe de 1492. Madrid: CSIC, 1985, p. 240. [2] La Función judicial en la Española.

miércoles, 10 de octubre de 2018

El Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la OMPI

En 1873, durante la celebración de la Exposición Universal de Viena, la capital austriaca también acogió un congreso internacional de patentes en el que muchos inventores pusieron de manifiesto su temor a presentar en público sus creaciones; tenían miedo de que otras personas les robaran sus ideas para explotarlas comercialmente en sus propios países. Con ese precedente, una década más tarde, Bélgica, Brasil, El Salvador, España, Francia, Guatemala, Italia, los Países Bajos, Portugal, Serbia y Suiza firmaron en París un convenio para proteger la propiedad industrial y constituir la pionera Unión Internacional. En su Art. 2, las once naciones se comprometieron a que: Los súbditos ó ciudadanos de cada uno de los Estados contratantes gozarán en todos los demás Estados de la Unión, en lo que se refiere á los privilegios de invención, los dibujos ó modelos industriales, las marcas de fábrica ó de comercio y el nombre comercial, de las ventajas que las leyes respectivas conceden en la actualidad ó concedan en lo sucesivo á los nacionales. Por consiguiente, tendrán la misma protección que éstos y el mismo recurso legal contra cualquier atentado á sus derechos; asimismo, se estableció el denominado derecho de prioridad (Art. 4) gracias al cual el solicitante de una patente contaba con el plazo de un año para efectuar su depósito en otro país que hubiera firmado aquel Convenio de París de 20 de marzo de 1883.

Antes de finalizar el siglo XIX se adoptaron otros dos nuevos instrumentos jurídicos: el Convenio de Berna de 9 de septiembre de 1886 para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas –por iniciativa del escritor Víctor Hugo– y el Arreglo de Madrid de 1891. Dos años más tarde, las secretarías que administraban los convenios francés y suizo se fusionaron en las Oficinas Internacionales Reunidas para la Protección de la Propiedad Intelectual (BIRPI, por sus siglas en francés: Bureaux internationaux réunis pour la protection de la propriété intellectuelle) con sede en Berna (Suiza) que permanecieron activas hasta 1970, cuando entró en vigor el Convenio que estableció la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) –en inglés: World Intellectual Property Organization (WIPO)– firmado en Estocolmo (Suecia), el 14 de julio de 1967, y enmendado el 28 de septiembre de 1979.

Los fines de esta organización son (Art. 2): fomentar la protección de la propiedad intelectual en todo el mundo mediante la cooperación de los Estados, en colaboración, cuando así proceda, con cualquier otra organización internacional, y asegurar la cooperación administrativa entre las Uniones [en referencia a las Uniones Internacionales creadas por los convenios de París y Berna].

En 1974, la OMPI se convirtió en uno de los quince organismos especializados de las Naciones Unidas tras firmar un acuerdo con la ONU (en base a los Arts. 13 del Convenio de Estocolmo y 57 de la Carta de las Naciones Unidas) y, desde entonces, esta organización administra 26 tratados internacionales sobre protección, registro y clasificación de la propiedad intelectual, como el Tratado de Budapest sobre Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos a los fines del Procedimiento en materia de Patentes (de 1977), el Arreglo de Locarno que estableció una clasificación de los dibujos y modelos industriales (1979) o el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, de 24 de junio de 2012.

En ese contexto, el 1 de octubre de 1994 entró en vigor el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la OMPI [en inglés, WIPO Arbitration and Mediation Center (AMC)] para ofrecer servicios extrajudiciales de solución de controversias comerciales internacionales entre partes privadas. Esta dependencia administrativa se autodefine como: un proveedor de solución de controversias neutral, internacional y sin fines de lucro que ofrece opciones rápidas y eficaces en función de los costos para la solución de controversias (nacionales o transfronterizas) sin recurrir a la vía judicial (…) en materia de propiedad intelectual y tecnología. El Centro de la OMPI también es el líder mundial en la prestación de servicios de solución de controversias en materia de nombres de dominio.

El CAM –con sede en Ginebra (Suiza) y delegación en Singapur– emplea cuatro procedimientos para resolver las controversias que se pueden agrupar en dos categorías:
  1. No vinculantes: En una mediación, no se puede imponer una decisión a las partes. A diferencia del árbitro o el juez, el mediador no toma decisiones. La función del mediador consiste en ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la solución de la controversia (*). Se regula por el Reglamento de Mediación de la OMPI, vigente desde 2016 (*).
  2. Vinculantes: a) Arbitraje: según el Reglamento de Arbitraje de la OMPI, de 2014, las partes se comprometen a ejecutar sin demora el laudo del tribunal arbitral (integrado por tres árbitros). Los laudos internacionales son ejecutados por los tribunales nacionales en virtud de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras Hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 (*); b) Arbitraje Acelerado: es una forma de arbitraje que se lleva a cabo en un lapso de tiempo reducido [por ejemplo: el escrito de demanda se debe presentar junto con la solicitud de arbitraje y no con posterioridad y por separado] y a bajo coste [las tasas de registro y administrativas son inferiores a las que se aplican a un arbitraje sustanciado conforme al Reglamento de Arbitraje de la OMPI] por un único árbitro; y c) La decisión de un experto: procedimiento por el cual una controversia o una diferencia de orden técnico, científico o comercial entre las partes se somete a uno o varios expertos que dictarán una decisión. La decisión de experto es vinculante, salvo que las partes decidan lo contrario. (En función de la elección de las partes, el proceso de decisión de experto podrá ser precedido por una mediación o seguido por un arbitraje [acelerado].
Por lo que se refiere a la temática de los asuntos resueltos por el Centro de la OMPI, destacan los acuerdos de financiación de producciones artísticas o de comercialización de arte; las disputas relativas a contratos de consultoría e ingeniería, derechos de autor; los acuerdos de distribución de productos farmacéuticos; acuerdos de tecnología de la información (incluyendo licencias de software, acuerdos de joint venture, infracciones de patentes, licencias de patentes, acuerdos de investigación y desarrollo); acuerdos de transferencia de tecnología; acuerdos relacionados con las telecomunicaciones; cuestiones de marcas (incluidos los acuerdos de coexistencia de marcas), derechos de distribución de TV así como casos derivados de acuerdos en litigios judiciales anteriores (*).

lunes, 8 de octubre de 2018

La lápida del abogado Marco Oppio

En 1933, el arqueólogo Casto Mª del Rivero publicó en Madrid una obra titulada El lapidario del Museo Arqueológico Nacional: Catálogo ilustrado de las inscripciones latinas (*). En su preámbulo [p. XI] recuerda que, en la Hispania romana, la división de la Península [Ibérica] en conventos jurídicos tenía carácter judicial, en cuyas capitales se reunía el tribunal correspondiente; como, por ejemplo, el convento cartaginense, ubicado en Cartago Nova [actual ciudad de Cartagena] e integrado en la provincia Tarraconense [con capital en Tarraco (Tarragona)]. Para del Rivero, el lugar del hallazgo de una inscripción era de tanta importancia que ese fue el criterio que le sirvió de fundamento para ordenarlas. Una de aquellas lápidas, la que reproduce en la pág. 85, es una piedra de jaspe gris procedente del Castillo de la Concepción, situado en la estratégica colina del mismo nombre que domina Cartagena y que inventarió con el número 16486 en los fondos del Museo Arqueológico Nacional (MAN).

La singularidad de dicha lápida funeraria –de 53,5 x 80 x 20 cm.– radica en las tres líneas de su texto: esta disposición gráfica –con letras de tamaño mucho mayor en la primera línea que en las otras dos– marca una separación clara entre la parte en prosa y la parte métrica de la inscripción [1]. Dice así: M. Oppius M. f. Foresis ars hic est sita, flet titulus se relictum [Traducido sonaría así: «Marco Oppio, hijo de Marco. El arte del foro aquí está enterrado. Llora la inscripción por haber quedado abandonada»] [2].

Es decir, nos encontramos ante el epitafio sepulcral de un abogado cartagenero que ejerció en el foro del convento jurídico de su ciudad hace veinte siglos (entorno al s. I d.C.) y que incluye su nombre, el elogio del difunto y el lamento por su muerte; la estructura habitual de una dedicatoria conocida como epigrama funerario. Probablemente, se trate de uno de los documentos españoles más antiguos que haga referencia a la profesión de la abogacía.

Cita: [1] HERNÁNDEZ PÉREZ, R. “El epitafio poético del abogado Marco Oppio (CIL II 3493, ad CLE 224: Carthago Nova). En Faventia, 19/2, p. 99. [2] Ob. cit. p. 98.

viernes, 5 de octubre de 2018

Los elementos del ensañamiento

Según el Diccionario de la RAE, el ensañamiento es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en aumentar inhumanamente y de forma deliberada el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la comisión del delito. Mientras que para el DEJ se trata de un aumento deliberado e innecesario del sufrimiento de la víctima durante la comisión del delito. En esencia, ambas definiciones nos remiten a la quinta circunstancia que agrava la responsabilidad criminal de acuerdo con el Art. 22 del Código Penal español [Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre]: Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Este precepto no menciona el ensañamiento de forma explícita pero, sin duda, se refiere a él.
 
Donde sí que se contempla, expresamente, es en otros tres artículos posteriores:
  1. El Art. 139.1 CP castiga con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: (…) 3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido;
  2. El Art. 148 CP aumenta la pena de prisión de las lesiones, de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido: (…) 2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía; y
  3. Entre los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, el Art. 337.2 CP castiga con la pena de tres meses y un día a un año de prisión al que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a un animal doméstico o amansado, un animal de los que habitualmente están domesticados, un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o cualquier animal que no viva en estado salvaje, si hubiera mediado ensañamiento.
A partir de ese marco normativo, la profesora Alonso ha identificado tres elementos entorno a los cuales, en su opinión, gravita el ensañamiento:
  1. Aumentar el sufrimiento o el dolor de la víctima u ofendido con padecimientos innecesarios para la ejecución;
  2. Que ello se haga deliberadamente; e
  3. Inhumanamente; aunque no hay acuerdo sobre el contenido o alcance de tales elementos [ALONSO ÁLAMO, M. El ensañamiento. Granada: Comares, 2015, pp. 3 y 4].
Para una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo –entre otras, la STS 2379/2018, de 18 de junio (ECLI:ES:TS:2018:2379)– se requieren tan solo dos elementos para apreciar el ensañamiento: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.
 
Cuadro: Nadia Vuillaume | Conflicto (2016)

miércoles, 3 de octubre de 2018

Los principios constitucionales del procedimiento de «impeachment»

El Art. 2 de la Constitución de los Estados Unidos de América, de 1787, dispone que se deposita el poder ejecutivo en un Presidente (…) que desempeñará su encargo durante un término de cuatro años y, juntamente con el Vicepresidente designado para el mismo período. A continuación, regula cómo se llevará a cabo su elección (sección primera), cuáles son sus atribuciones [secciones segunda (donde está previsto que su facultad para suspender la ejecución de las sentencias y para conceder indultos tratándose de delitos contra los Estados Unidos, excluya los casos de acusación por responsabilidades oficiales) y tercera]; y, finalmente, su cuarta sección donde se prevé que: El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves.

A este juicio político se le denomina «impeachment» y, según el Diccionario del Español Jurídico, se puede definir como el procedimiento que permite en los sistemas anglosajones la imputación criminal y procesamiento de altos cargos. La competencia se atribuye ordinariamente a la Cámara Alta (*).

Por el característico sistema de contrapesos que define la separación de poderes estadounidense [checks and balances], en este proceso intervienen los tres poderes; así, el apartado 5 de la segunda sección del Art. 1 de su ley fundamental establece que: La Cámara de Representantes [salvando las distancias, se correspondería con el Congreso de los Diputados español] elegirá su presidente y demás funcionarios y será la única facultada para declarar que hay lugar a proceder en los casos de responsabilidades oficiales. El poder legislativo continúa su actuación en la Cámara Alta; según la sección tercera del Art.1: (…) 6. El Senado poseerá derecho exclusivo de juzgar sobre todas las acusaciones por responsabilidades oficiales. Cuando se reuna con este objeto, sus miembros deberán prestar un juramento o protesta. Cuando se juzgue al Presidente de los EE.UU deberá presidir el del Tribunal Supremo. Y a ninguna persona se le condenará si no concurre el voto de dos tercios de los miembros presentes. 7. En los casos de responsabilidades oficiales, el alcance de la sentencia no irá más allá de la destitución del cargo y la inhabilitación para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorífico, de confianza o remunerado, de los Estados Unidos; pero el individuo condenado quedará sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue con arreglo a derecho; es decir, en un procedimiento de «impeachment» contra el presidente de los EE.UU. (poder ejecutivo), la acusación por un delito o falta grave la instruye la Cámara de Representantes y se juzga en el Senado (poder legislativo), bajo la presidencia del más alto representante del poder judicial.

Estos principios constitucionales han sido desarrollados tanto por la Cámara de Representantes como por el Senado [al respecto, puedes consultar el documento An Overview of the Impeachment Process, de T.J. Halstead (*)].

El origen de este juicio político se remonta a la Inglaterra medieval cuando el Parlamento de Westminster lo implantó para que los consejeros del rey se responsabilizaran de sus malas conductas (por ejemplo, en 1376 ya se empleó contra el barón William Latimer, por corrupción). La misma acusación a la que se enfrentó el Gobernador de Bengala, Warren Hastings, cuando la House of Commons británica comenzó a instruir, en 1787, su actuación en la India. Aquel proceso influyó de manera notable en la redacción final de la Constitución de los Estados Unidos, al generar un gran debate sobre las conductas delictivas a las que debía afectar, imponiéndose el criterio del Delegado de Virginia en la Federal Constitutional Convention –y cuarto presidente de los EE.UU.– James Madison.

Theodore R. DavisJohnson's impeachment trial in the U.S. Senate (1868)

Desde finales del siglo XVIII, la Cámara de Representantes ha iniciado más de medio centenar de procedimientos; el primero de todos ocurrió en 1797 contra William Blount, senador por Carolina del Norte, por instigar una insurrección de los indios que favorecía los intereses británicos (no fue condenado por aquellos hechos pero sí que se le expulsó de la Cámara Alta); aunque los dos «impeachment» más célebres han sido –sin lugar a duda– los que afectaron a dos presidentes: en 1868, a Andrew Johnson, y en 1998, a Bill Clinton (ambos del Partido Demócrata). En los dos procesos, el juicio se instruyó en la Cámara de Representantes pero fueron absueltos al ser juzgados por el Senado (Johnson por apenas un voto de diferencia). En cuanto a Richard Nixon (Republicano) dimitió en 1974 antes de que fuera reprobado en un juicio político por el escándalo del Watergate.

PD: en Puerto Rico, este procedimiento se denomina residenciamiento (Art. III, sección 21 de la Constitución de 1952): La Cámara de Representantes tendrá el poder exclusivo de iniciar procesos de residencia y con la concurrencia de dos terceras partes del número total de sus miembros formular acusación. El Senado tendrá el poder exclusivo de juzgar y dictar sentencia en todo proceso de residencia; y al reunirse para tal fin los Senadores actuarán a nombre del pueblo y lo harán bajo juramento o afirmación. No se pronunciará fallo condenatorio en un juicio de residencia sin la concurrencia de tres cuartas partes del número total de los miembros que componen el Senado, y la sentencia se limitará a la separación del cargo. La persona residenciada quedará expuesta y sujeta a acusación, juicio, sentencia y castigo conforme a la Ley. Serán causas de residencia la traición, el soborno, otros delitos graves y aquellos delitos menos graves que impliquen depravación. El Juez Presidente del Tribunal Supremo presidirá todo juicio de residencia del Gobernador.

lunes, 1 de octubre de 2018

La «cláusula del miedo»

El jugador Enes Ünal –cedido por el Villarreal al Real Valladolid– no pudo disputar el partido de LaLiga que enfrentó a estos dos equipos de la primera división española, el 30 de septiembre de 2018, porque al delantero turco se le aplicó la denominada “cláusula del miedo” prevista en su contrato de cesión. Ese mismo mes, otra situación análoga impidió al defensa Raúl Albentosa –que fue cedido por el Deportivo de La Coruña al Nàstic de Tarragona– que vistiera los colores de su nueva equipación al enfrentarse a los de Riazor. Se trata, por si alguien no está familiarizado con el giro, de una disposición por la cual se impide al jugador que cambia de aires enfrentarse a su anterior equipo, so pena de pagar una multa o compensación económica cuantiosa; según la crónica de la FUNDEU (*); es decir, si el club cesionario opta por alinear al jugador cedido tendrá que pagar al equipo cedente la indemnización que hubieran pactado (situación que, en España, por ejemplo, se produjo en 2015 cuando la Real Sociedad se comprometió a abonar 100.000 euros al Granada por poner bajo la escuadra al guardameta Oier Olazábal cedido por el club andaluz a los donostiarras).

Partiendo del principio de autonomía de la voluntad establecido por el Art. 1255 del Código Civil [Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público], la cuestión que se plantea aquí es dilucidar si estas cláusulas del miedo pueden ser contrarias a la normativa.

En principio, el Art. 43 del Estatuto de los Trabajadores [Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET)] sí que permite la cesión de trabajadores temporalmente a otra empresa pero condiciona esta práctica laboral de modo que solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan; sin embargo, el mundo del deporte representa una excepción a dicha generalidad.

El Art. 11 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, que reguló la relación laboral especial de los deportistas profesionales, estableció la excepción en caso de cesión temporal de deportistas: 1. Durante la vigencia de un contrato los clubes o entidades deportivas podrán ceder temporalmente a otros los servicios de un deportista profesional, con el consentimiento expreso de éste. 2. El club o entidad deportiva deberá consentir la cesión temporal del deportista a otro club o entidad deportiva cuando a lo largo de toda una temporada no hayan sido utilizados sus servicios para participar en competición oficial ante el público. 3. En el acuerdo de cesión se indicará expresamente la duración de la misma, que no podrá exceder del tiempo que reste de vigencia del contrato del deportista profesional con el club o entidad de procedencia (…).


A raíz de que el delantero Fernando Morientes –cedido por el Real Madrid al Mónaco en 2003– marcara dos de los tres goles que eliminaron a sus antiguos compañeros de la Liga de Campeones, dando el pase a los monegascos hasta la final de 2004, el club blanco comenzó a incorporar esta cláusula cuando cedía temporalmente a uno de sus jugadores a otro equipo, convirtiéndose en una práctica habitual en España e incluso en otros países (por ejemplo, le ocurrió al Chelsea en 2014 con el portero Thibaut Courtois, cedido en aquella época al Atlético de Madrid, cuando el sorteo de la Champions les emparejó con los colchoneros y los ingleses pretendieron exigir 5.000.000 de euros a los madrileños por permitirles alinear al cancerbero belga bajo su portería). La UEFA -como recuerda Laura Miró (*)- negó la validez de la cláusula del miedo en su competición.

Quienes consideran que esta práctica es ilegal porque atenta contra el derecho de los trabajadores a la ocupación efectiva [Art. 4.2.a) ET] se basan en el tenor literal del Art. 18.bis del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA: Ningún club concertará un contrato que permita al/los club(es) contrario(s) y viceversa o a terceros, asumir una posición por la cual pueda influir en asuntos laborales y sobre transferencias relacionadas con la independencia, la política o la actuación de los equipos del club [en principio, el ámbito de aplicación de este precepto se restringiría a la cesión de jugadores entre clubes de distintas asociaciones, o lo que es lo mismo, en competiciones de carácter internacional, pero el Art. 1.3.a) de dicho Reglamento incluye, expresamente, el Art. 18.bis entre las disposiciones que también son obligatorias en el ámbito nacional y que deben incorporarse sin modificación al reglamento de la asociación (en nuestro caso, aún está pendiente en la Real Federación Española de Fútbol)].

Para complicar más los efectos de esta polémica cláusula, la FIFA adoptó la Circular 1464, en Zúrich (Suiza), el 22 de diciembre de 2014, recordando a los miembros de la Federación que el mencionado Art. 18.bis entró en vigor el 1 de mayo de 2015.

A partir de esa fecha, aunque la FIFA podría imponer sanciones disciplinarias a los clubes que hayan hecho valer los contratos de cesión que contengan dicha cláusula –al menos, en teoría– en España, la realidad es que, en la práctica, continúa aplicándose.
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