La prostitución, libre y voluntaria de un mayor de edad, es legal

En los delitos relativos a la prostitución, el Art. 188.1 del Código Penal español de 1995 tipifica, según la redacción dada a este precepto en 2003, que el que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma. Leyendo este artículo también podemos deducir –en sentido contrario– que se despenaliza la prostitución ejercida libre y voluntariamente por una persona mayor de edad.

Y así parece que lo ha entendido la jurisprudencia; por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2003 [1] falló que desde la perspectiva del Estado democrático de Derecho es una actividad regulada en cuanto el Código Penal, como constitución negativa, tipifica la prostitución que entiende incompatible con la ética constitucional y a contrario sensu de su texto, perfila la que ésta permite. Al efecto la frontera no la fija el carácter altruista o remuneratorio del intercambio sexual, sino la libertad con que el mismo se presta. La relación pues no es antijurídica por razones causales (el chalaneo prestacional) o por el objeto del intercambio sino solo en atención al consentimiento con que se presta el favor sexual sea porque la capacidad del arrendador está limitada -menores o incapaces- sea porque su voluntad está viciada, en el supuesto de los capaces. La regulación es pues clara. En el Estado democrático de derecho se rechaza el atentado a la de libertad, pero no el ejercicio de ésta. Solo desde la perspectiva del Estado social de Derecho podemos identificar una falta de previsión legislativa, una carencia de sensibilidad normativa en orden a acometer y cercenar los múltiples problemas que desde ámbitos tan diferentes como la marginación, las relaciones de vecindad y urbanidad la sanidad o la economía sumergida, plantea la realidad social de la prostitución.

Edgar Degas | Interior (1868-1869) 

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Idéntica línea que confirmó, un año después, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2004: (…) la prostitución forma parte de las actividades económicas ejercitadas de manera independiente (…), siempre y cuando se demuestre que el prestador del servicio la ejerce sin que exista ningún vínculo de subordinación por lo que respecta a la elección de dicha actividad ni a las condiciones de trabajo y de retribución, bajo responsabilidad propia y a cambio de una remuneración que se la paga íntegra y directamente. Corresponde al juez nacional comprobar en cada caso, habida cuenta de las pruebas que se presenten, si reúne estas condiciones [2].

Quienes están en contra de despenalizar la prostitución argumentan que su legalización sólo beneficiaría a los proxenetas y al negocio del sexo; que promovería el tráfico sexual y aumentaría la prostitución clandestina, incentivando un entorno social más permisible y de mayor aceptabilidad. Por el contrario, los que están a favor de legalizarla, consideran que esos argumentos son falsos, que se prohibiría la existencia de proxenetas, sometiendo su práctica a la legislación laboral y a la correspondiente imposición fiscal; y que se alcanzarían algunos valores como el control, la regularización, la libre elección de las prostitutas o el cuidado de la salud pública. El debate está abierto.

PD Citas: [1] ECLI:ES:AN:2003:3834 [2] ECLI:ES:TS:2004:7727.