Los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial

La sentencia 6124/2013, de 27 de noviembre, del Tribunal Supremo es la referencia más importante de la jurisprudencia española relativa a: (…) Los llamados "Principios de Bangalore sobre la conducta judicial", 2002, elaborados por el Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial tras un Borrador confeccionado por distintos grupos de trabajo constituidos por jueces y el Consejo Consultivo de los Jueces del Consejo de Europa han recibido una progresiva aceptación de diferentes sectores de la judicatura mundial y de los organismos internaciones interesados en la integridad del proceso judicial. Los Principios de Bangalore al poner el acento en cuestiones como la independencia judicial, imparcialidad, integridad, corrección, igualdad, competencia y diligencia, son vistos como un documento que todas las judicaturas y sistemas toman en consideración. El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución 2006/23 de 27 de julio de 2006, invitó a los Estados Miembros, de conformidad con sus ordenamientos jurídicos internos a que, al examinar o elaborar normas con respecto a la conducta profesional y ética de los miembros de la judicatura, tomasen en consideración los Principios de Bangalore.

Junto a una decena de autos del mismo Alto Tribunal español y de dos Audiencias Provinciales (Alicante y Barcelona), la otra gran resolución judicial que los cita es la sentencia 2781/2022, de 11 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete): (…) Los mencionados Principios de Bangalore constituyen un instrumento internacional relevante para determinar el alcance del valor de la imparcialidad y la conducta debida del juez. En su preámbulo se considera que la confianza pública en el sistema judicial, en la autoridad moral y la integridad del poder judicial es de extrema importancia en una sociedad democrática moderna. Con ese fin establece la obligación de los jueces de respetar y honrar las funciones jurisdiccionales como una encomienda pública, debiendo colaborar a mantener e incrementar la confianza en el sistema. El juez, en consecuencia, debe tener siempre y en todo momento presente, la necesidad de tender con sus actos a alimentar la confianza de la ciudadanía en la independencia e imparcialidad de los tribunales.

La mencionada resolución 2006/23, de 27 de julio, del Consejo Económico y Social de la ONU se tituló “Fortalecimiento de los principios básicos de la conducta judicial”. Tras referirse, en su preámbulo, a diversos instrumentos jurídicos [la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción], el ECOSOC se muestra convencido de que, por un lado, la corrupción de los miembros del sistema judicial socava el principio de legalidad y afecta a la confianza pública en el sistema judicial; y, por otro, que la integridad, independencia e imparcialidad de la judicatura son requisitos previos esenciales para la protección efectiva de los derechos humanos y el desarrollo económico. Y, en ese marco, recuerda que en la segunda reunión del Grupo Judicial de Reforzamiento de la Integridad Judicial, celebrada en Bangalore (India), del 24 al 26 de febrero de 2001, fue cuando los presidentes de tribunales superiores de justicia reconocieron la necesidad de normas universalmente aceptables de integridad judicial y elaboraron los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial que la resolución del ECOSOC incluyó como anexo [The Bangalore Principles of Judicial Conduct: ECOSOC Resolution 2006/23].

Estos principios pretenden establecer estándares para la conducta ética de los jueces. Están formulados para servir de guía a los jueces y para proporcionar a la judicatura un marco que regule la conducta judicial. Asimismo, pretenden ayudar a que los miembros del ejecutivo y el legislativo, los abogados y el público en general puedan comprender y apoyar mejor a la judicatura. Estos principios presuponen que los jueces son responsables de su conducta frente a las instituciones correspondientes establecidas para mantener los estándares judiciales, que dichas instituciones son independientes e imparciales y que tienen como objetivo complementar y no derogar las normas legales y de conducta existentes que vinculan a los jueces.

A continuación, enumera seis valores siguiendo la misma estructura de principio (definición) y aplicación (con recomendaciones); los vemos:

1. INDEPENDENCIA: La independencia judicial es un requisito previo del principio de legalidad y una garantía fundamental de la existencia de un juicio justo. En consecuencia, un juez deberá defender y ejemplificar la independencia judicial tanto en sus aspectos individuales como institucionales;
2. IMPARCIALIDAD: La imparcialidad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales. La imparcialidad se refiere no sólo a la decisión en sí misma, sino también al proceso mediante el cual se toma esa decisión;
3. INTEGRIDAD: La integridad es esencial para el desempeño correcto de las funciones jurisdiccionales;
4. CORRECCIÓN: La corrección y la apariencia de corrección son esenciales para el desempeño de todas las actividades de un juez;
5. IGUALDAD: Garantizar la igualdad de tratamiento de todos ante un tribunal es esencial para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales; y
6. COMPETENCIA Y DILIGENCIA: Competencia y diligencia: La competencia y la diligencia son requisitos previos para desempeñar debidamente las funciones jurisdiccionales

Los Principios de Bangalore concluyen con unas breves definiciones y la recomendación de que: Debido a la naturaleza de las funciones jurisdiccionales, las judicaturas nacionales adoptarán medidas efectivas para proporcionar mecanismos de aplicación de estos principios, si es que los citados mecanismos todavía no existen en sus jurisdicciones. 

Finalmente, el Grupo Intergubernamental de Expertos de composición abierta para el fortalecimiento de los principios básicos sobre la conducta judicial, en su reunión celebrada en la Oficina de las Naciones Unidas en Viena (Austria) el 1 y 2 de marzo de 2007, procedió a elaborar y examinar a fondo un proyecto de comentario detallado sobre cada uno de los Principios de Bangalore.

¿Qué fue la UNRRA?

El profesor Barona ha contextualizado de forma muy didáctica el momento en que surgió la Administración de las Naciones Unidas para el Auxilio y la Rehabilitación (UNRRA, por sus siglas en inglés) durante la II Guerra Mundial: (…) En agosto de 1940, el primer ministro británico Winston Churchill defendió ante la Cámara de los Comunes la preparación de un programa de socorro alimentario para los países liberados de la Europa ocupada por los nazis. Unos meses más tarde Gran Bretaña estableció un Committee of Surpluses (Comité de Excedentes) para almacenar existencias de productos destinados a ayuda humanitaria. En septiembre de 1941 se fundó en Londres un Inter-Allied Committee on Post-War Requirements que realizó un análisis prospectivo de las dramáticas necesidades alimentarias previstas para la postguerra en las zonas ocupadas de Europa. Ese mismo año se había creado la Middle East Relief and Refugee Administration, organismo de ayuda a los refugiados de Oriente Medio, con sede en El Cairo, para atender a refugiados griegos y polacos que habían huido de la invasión alemana. Entretanto, varios organismos interdepartamentales de los Estados Unidos evaluaban las necesidades de ayuda humanitaria tras la guerra. A partir de Pearl Harbor esta tarea fue asumida por la Office of Foreign Relief and Rehabilitation Operations en el seno del Department of State, que inició operaciones de socorro en Túnez (1943). Se pusieron en marcha programas de ayuda alimentaria, se abrieron campos de refugiados y se crearon servicios sanitarios. Pero la situación europea tras las invasiones y liberaciones exigía una acción internacional y de coordinación de esfuerzos para ajustar los déficits y los excedentes. Las conversaciones entre los gobiernos británico y de los Estados Unidos hicieron que el primero presentase un proyecto para crear una Relief Organization to all the United Nations (Organización de Socorro a todas las Naciones Unidas). Con aportaciones de los países implicados, se aprobó en Washington el 9 de noviembre de 1943 por los 44 representantes de los países miembros y asociados a las Naciones Unidas (que pronto serían 48) la creación del United Nations Relief and Rehabilitation Administration (UNRRA) [1].

Australia, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica, Cuba, Checoslovaquia, Ecuador, Egipto, El Salvador, Estados Unidos, Etiopia, Filipinas, Francia, Grecia, Guatemala, Haití, Honduras, Islandia, India, Irán, Iraq, Liberia, Luxemburgo, México, Nueva Zelanda, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Reino Unido, República Dominicana, Sudáfrica, la Unión Soviética, Uruguay, Venezuela y Yugoslavia firmaron los diez artículos de aquel acuerdo –el Agreement for United Nations Relief and Rehabilitation Administration– en la Casa Blanca (Washington). El uso del término “Naciones Unidas” –que acuñó el presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt en 1942 pero que, en referencia a la actual organización internacional, no se fundó como tal hasta el 24 de octubre de 1945 durante la Conferencia de San Francisco (California, EEUU)– forma parte de la denominación de la UNRRA en el sentido de “naciones aliadas” que combatían juntas en la II Guerra Mundial.

Su Art. I.2 establecía los tres propósitos de esta Administración: a) Planificar, coordinar, administrar y organizar los programes de socorro a las víctimas de la guerra en cualquier área bajo el control de Naciones Unidas, suministrando alimentos, combustible, ropa, vivienda y otras necesidades básicas, servicios médicos y transporte; b) Lograr la distribución equitativa de las ayudas mediante programas conjuntos con los países afectados; y c) Asesorar en ayuda humanitaria a los países afectados. A continuación, el Art. II delegaba en el Consejo de la UNRRA (Art. III) la admisión de nuevos Estados y, por mayoría simple, este órgano era el encargado de tomar las decisiones políticas de la Administración. También exitía un Comité Central del Consejo (integrado tan solo por China, EE.UU., Reino Unido y la URSS) y dos comités regionales para Europa y el Lejano Oriente. Todo ello, bajo un Director General (Art. IV) elegido por unanimidad de las cuatro naciones del Central Committee.

¿Cuál fue su mayor trascendencia? En los últimos años de la II Guerra Mundial (…) entre 1944 y 1945, la UNRRA proporcionó ayuda a miles de refugiados y desplazados que estaban bajo control de las fuerzas aliadas. Cuando finalizó la guerra, la UNRRA se dedicó a las labores de repatriación y prestó asistencia a alrededor de siete millones de personas, sin embargo, se vio constantemente malograda debido a su subordinación a las fuerzas aliadas [2]. En ese mismo sentido, el sociólogo venezolano Silva Michelena critica que: (…) A pesar de su aparente carácter multinacional, la UNRRA vino a ser en la práctica una agencia controlada por Estados Unidos, ya que para ese momento EU era casi el único país que se encontraba en condiciones de exportar y a la vez proveer los dólares necesarios para el pago de esas exportaciones. El predominio norteamericano se evidencia al considerar el total de ayuda efectiva prestada por la UNRRA a los países europeos (…). Quizás esta experiencia mostró claramente a Estados Unidos que, dada su posición mundial, las agencias internacionales eran un medio adecuado para ejercer su predominio (…) [3].

Finalmente, las últimas operaciones de la Administración de las Naciones Unidas para el Auxilio y la Rehabilitación concluyeron a finales de 1946 y el último nombramiento de personal finalizó el 31 de marzo de 1949. De aquella institución humanitaria internacional (…) cuyo mandato consistía en prestar ayuda a las poblaciones que se encontraban bajo control aliado (…) nacieron las agencias sociales y humanitarias de la ONU (…). Hablamos de UNICEF (…) o de ACNUR (…) cuya acción estaba dirigida principalmente hacia Europa, antes de reorientarse, en los años 50-60, hacia el Tercer Mundo, emergente en aquella época [4].

Como balance, la profesora Siman Druker considera que: Si bien organizaciones internacionales como UNRRA e IRO desempeñaron una labor humanitaria fundamental en la posguerra, la realidad histórica muestra que las interacciones con distintos actores sociales y políticos, así como una política internacional de Guerra Fría mediaron sus consideraciones humanitarias y en distintos casos resultaron en tensión, conflicto y politización de situaciones que requerían de manera urgente atención y en la que los desplazados terminaron siendo simultáneamente sujetos de su propia historia, receptores de ayuda y víctimas de la política [5].

Citas: [1] BARONA, J. L. “United Nations Relief and Rehabilitation Administration (UNRRA) y la ayuda alimentaria durante la IIª Guerra Mundial (1941-1946)”. En: ARRIZABALAGA VALBUENA, J. & ZARZOSO ORELLANA, A. (ed.). Al servicio de la salud humana: la historia de la medicina ante los retos del siglo XXI. Sant Feliu de Guíxols: Sociedad Española de Historia de la Medicina, 2017, pp. 69 y 70. [2] ACNUR. La situación de los refugiados en el mundo 2000. Barcelona: Icaria, 2000, p. 16. [3] SILVA MICHELENA, J. A. Política y bloques de poder: crisis en el sistema mundial. Ciudad de México: Siglo XXI, 1976, p. 87. [4] BRAUMAN, R. Humanitario: El Dilema: Conversaciones con Philippe Petit. Barcelona: Icaria, 2003, p. 22. [5] SIMAN DRUKER, Y. S. “Entre política y humanitarismo: el papel de la Administración de las Naciones Unidas para el Auxilio y la Rehabilitación (UNRRA) ante la crisis de los desplazados judíos en la Europa de la posguerra”. En: Revista de Relaciones Internacionales de la UNAM, 2018, nº 132, p. 88.

¿Qué es la «Doctrina Capstone»?

El Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas incluye los preceptos relativos a la «Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión»; en particular, el Art. 41 contempla las medidas que el Consejo de Seguridad puede emplear para hacer efectivas sus decisiones sin implicar el uso de la fuerza armada; y, a continuación, el Art. 42 dispone que: Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas. Ese es el fundamento jurídico que invoca el Consejo de Seguridad cuando aprueba el mandato que autoriza el despliegue de una operación de mantenimiento de la paz (OMP) en consonancia con la Carta.

Desde que este órgano autorizó el primer despliegue de observadores militares de Naciones Unidas en Oriente Medio, en 1948, hasta hoy en día, las OMP han ido evolucionando con mandatos más complejos y amplios que pretenden hacer frente a nuevos desafíos, ser más eficaces y fortalecer su gestión sobre el terreno. Según el politólogo Jorge Comíns: Con el final de la Guerra Fría, se pasó de la creación de misiones de naturaleza esencialmente militar sustentadas en la observación, la supervisión del alto el fuego y la interposición entre las partes enfrentadas, a la configuración de un modelo que supera los mandatos tradicionales, tal y como reconoce la doctrina Capstone. Así, las modernas operaciones multidimensionales se distinguen por su carácter híbrido, en el que se combinan los elementos policiales, militares y civiles necesarios para abordar crisis complejas con un enfoque integral (comprehensive approach) [1].

Por alusiones, uno de los momentos clave de las actuales operaciones llegó con la aprobación de las United Nations Peacekeeping Operations. Principles and Guidelines porque establecieron los principios y directrices de las OMP de la ONU; convirtiéndose, por así decirlo, en la piedra angular [«capstone», en inglés] que sistematizó la nueva doctrina aplicada por la ONU en sus misiones de paz, de ahí que se hable de «Doctrina Capstone».

Bartosz Kosowski
Ilustración para "Perspective" (2012)

Al respecto, la analista Blanca Palacián de Inza considera que: (…) En el año 2008, el Departamento de Operaciones de Paz de las Naciones Unidas elaboró un documento (la Doctrina Capstone) en el que establecía los nuevos principios y guías para llevar a cabo las operaciones multidimensionales. En él se explica que el mantenimiento de la paz es solamente una de las actividades que las Naciones Unidas y otros actores internacionales llevan a cabo en su trabajo por la de paz y seguridad. En el espectro de estas actividades encontramos la prevención de conflictos (conflict prevention), las medidas para el establecimiento de la paz (peacemaking), las medidas para la imposición de la paz (peace enforcement) y la consolidación de la paz (peace building) (…) Las fronteras entre estas diferentes actividades son borrosas. Las operaciones de paz raramente se limitan a un solo tipo de actividad tanto si son conducidas por Naciones Unidas como si no lo son [2].

Para concluir, la Dra. Gifra Durall opina que: (…) la doctrina Capstone de 2008 (…) parece cerrar el largo ciclo de aportaciones y esfuerzos por consensuar una doctrina general, que establezca los principios y modalidades de las misiones de paz de Naciones Unidas y su adaptación a la coyuntura y retos actuales. (…) la doctrina Capstone plantea una valoración más práctica que jurídica sobre el principio de prohibición del uso de la fuerza y las operaciones de paz del Capítulo VII. Aborda la cuestión desde la perspectiva de las consecuencias de orden político y práctico sobre un proceso de paz. Al juzgar una operación coercitiva y el uso o negación de la fuerza armada, los criterios para valorar su adecuación son más prácticos y estratégicos que jurídicos, y ello se pone de manifiesto cuando la doctrina establece que deberán valorarse un conjunto de factores entre los que figuran la capacidad de la misión, el impacto humanitario, la seguridad del personal, el efecto de dicha actuación sobre el consentimiento de las partes y el impacto sobre la percepción de la población [3].

Citas: [1] COMINS, J. “Una breve aproximación al componente de Inteligencia de las Operaciones de Paz de Naciones Unidas”. En: Análisis GESI, 2015, nº 1, p. 1. [2] PALACIÁN DE INZA, B. “Las operaciones de mantenimiento de la paz en curso de Naciones Unidas”. En: Documentos de análisis IEEE, 2012, nº 14, p. 3. [3] GIFRA DURALL, J. “Las operaciones de paz de Naciones Unidas del Capítulo VII: ¿excepción o práctica extendida?”. En: Revista del Instituto Español de Estudios Estratégicos, 2013, nº 2, pp. 17 y 18.

El deseo de votar de Matilde Hidalgo de Procel

La benjamina de los siete hijos que tuvo el matrimonio del contratista Juan Manuel Hidalgo Pauta y la costurera Carmen Navarro del Castillo nació en Loja (Ecuador), el 25 de septiembre de 1889 (aunque fue registrada el 29, cuatro días más tarde, como era costumbre en aquella época), poco después de que su padre falleciera. Al ser hija póstuma, su hermano mayor, el músico y compositor Antonio Hidalgo Navarro, se encargó de la educación de Matilde durante su infancia, fomentando su curiosidad intelectual para que adquiriese una amplia cultura al tiempo que concluía sus estudios de primaria en la escuela femenina de “La Inmaculada” –la mayor graduación a la que, por aquel entonces, podía aspirar una mujer– donde destacó por sus brillantes calificaciones y por la ayuda que prestó a las monjas en la enfermería del cercano Hospital de la Caridad, lo que despertó su temprana vocación por la Medicina. Apoyada por el entorno liberal de su familia se planteó el reto de seguir estudiando y, contra la costumbre y sin que hubiera precedentes, logró ser admitida en el colegio masculino de secundaria “Bernando Valdivieso”, concluyendo su bachillerato en 1913.

Al año siguiente, de acuerdo con el testimonio de su sobrina bisnieta, la profesora Jodie Padilla Lozano: (…) En 1914 ingresa a la facultad de medicina de la Universidad del Azuay [en Cuenca], luego de haber sido rechazada por la Universidad Central de Quito por ser mujer y en 1919 se convierte en la primera licenciada en medicina. Más tarde, en 1921 alcanza su meta anhelada, la de convertirse en la primera médica graduada en el Ecuador, ahora si en la Universidad Central de Quito que años antes le cerró las puertas como acto de justicia y de reconocimiento a la notable perseverancia de Matilde.

En la nochebuena de 1923, la Dra. Hidalgo se casó con el abogado y primer presidente de la Corte Superior de Justicia de Machala, Fernando Procel Lafebre (1893-1973) –compañero del “Valdivielso” lojano– con el que tuvo dos hijos (Fernando Lenin y Gonzalo Enrique); de ahí que también sea conocida por su nombre de casada: Matilde Hidalgo de Procel (Prócel, según otras fuentes).

Sorprendentemente –continúa narrando su descendiente– ella no estaba sola, no sólo contó con el apoyo de su familia, sino que al igual que ella, mujeres valientes y de aventajada condición intelectual desafiaban simultáneamente el machismo del siglo XX en sus países natales, sin siquiera imaginarse que se convertirían en figuras emblemáticas del movimiento feminista de la región. No es hasta el año 1924 en que Matilde hace su mayor aporte a la causa; en ese año se abren los registros de empadronamiento para las elecciones de senadores y diputados, por lo que el 10 de mayo Matilde pide ser registrada para votar. Su solicitud es denegada en primera instancia pero por su insistencia al indicar que las leyes no se lo impedían logra su cometido, convirtiéndose en la primera mujer en América Latina en ejercer su derecho al sufragio. Su caso fue llevado a consulta al Parlamento y Consejo de Estado, siendo el 9 de junio (…), cuando se reconoce finalmente a la mujer como ciudadana con derecho a participar en los comicios nacionales, siendo Ecuador el primer país de América Latina en aprobar el sufragio femenino para una elección nacional.

Retrato de Matilde pintado por su sobrina bisnieta Jodie Padilla

A partir de ese momento Matilde estuvo involucrada en la palestra pública, fue la primera mujer en postularse para un cargo de elección popular, con lo que logró ser designada como la Primera Congresista del Ecuador en 1941. Poeta, profesional, maestra, política, funcionaria pública, esposa y madre (…) fue una auténtica visionaria del rol de la mujer moderna… de la mujer latinoamericana  (*). Falleció en Guayaquil el 20 de febrero de 1974.

El 9 de junio de 1924, el Consejo de Estado ecuatoriano, presidido por el liberal Francisco Ochoa Ortiz (1887-1972), dictaminó –gracias a la perseverancia de la Dra. Hidalgo– que legalmente no existía ninguna prohibición para que las mujeres pudieran inscribirse en los censos electorales y ejercer su derecho al voto. Estableciendo la primicia para que cinco años después se abriera un debate público y con mayoría liberal se garantice constitucionalmente el sufragio femenino [GARCÍA YÉPEZ, N. F. “Violencia de género con enfoque a la prevención”. En: AA.VV. Políticas públicas en defensa de la inclusión, la diversidad y el género. Salamanca: USAL, 2020, p. 406]. De ahí que, más al Sur, los uruguayos consideren que el plebiscito de Cerro Chato, que se celebró el 3 de julio de 1927, fuese la primera vez que las mujeres sudamericanas pudieron ejercer, realmente, el sufragio activo en el continente.

En 2019, google le dedicó un "doodle"

El primer instrumento jurídico internacional sobre cuidados paliativos

Lo aprobó la Organización Mundial de la Salud (OMS) durante la novena sesión plenaria de la 67ª Asamblea Mundial de la Salud que se celebró en el Palais des Nations, de Ginebra (Suiza), del 19 al 24 de mayo de 2014; en concreto, fue la resolución WHA67.19, de 24 de mayo de 2014, y se tituló: Fortalecimiento de los cuidados paliativos como parte del tratamiento integral a lo largo de la vida. En su parte expositiva, este organismo especializado de Naciones Unidas tuvo presente que los cuidados paliativos constituyen un planteamiento que permite mejorar la calidad de vida de los pacientes (adultos y niños) y sus allegados cuando afrontan los problemas inherentes a una enfermedad potencialmente mortal, planteamiento que se concreta en la prevención y el alivio del sufrimiento mediante la detección precoz y la correcta evaluación y terapia del dolor y otros problemas, ya sean estos de orden físico, psicosocial o espiritual. Asimismo, reconoció que cuando están indicados, son fundamentales para mejorar la calidad de vida y el bienestar de las personas, aumentar su alivio y reforzar su dignidad humana, puesto que son un servicio de salud efectivo centrado en las personas, que tiene en cuenta la necesidad de los pacientes de recibir información adecuada sobre su estado de salud, adaptada específicamente a ellos y a su cultura, y el papel primordial de esos pacientes en la adopción de decisiones sobre el tratamiento recibido; y afirmó que el acceso a cuidados paliativos y a medicamentos esenciales para fines médicos y científicos fabricados con sustancias fiscalizadas, entre otras, analgésicos opioides, como la morfina, de acuerdo con lo dispuesto en los tres tratados de fiscalización internacional de drogas de las Naciones Unidas [se refiere a la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (enmendada por el Protocolo de 1972), el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988], contribuye a la realización del derecho al goce del grado máximo de salud y bienestar que se pueda lograr.

Partiendo de esa base, a continuación, la OMS instó a los Estados miembro y a las organizaciones de integración económica regional a que formulen, refuercen y apliquen políticas de cuidados paliativos en apoyo del fortalecimiento integral de los sistemas de salud, con miras a incorporar en la totalidad del proceso asistencial unos servicios de asistencia paliativa basados en criterios científicos, costoeficaces y equitativos; aseguren a nivel nacional una financiación y una asignación adecuadas de los recursos humanos en relación con las iniciativas de asistencia paliativa; proporcionen apoyo básico a las familias, los voluntarios comunitarios y demás personas que hagan las veces de cuidadores, bajo la supervisión de profesionales calificados; traten de incluir los cuidados paliativos como componente integral dentro de los programas de educación continua y formación; y evalúen las necesidades nacionales en materia de cuidados paliativos, incluidas las relacionadas con los medicamentos para el tratamiento del dolor.

Es decir, se instó a que la propia OMS y sus Estados miembros mejorasen el acceso a los cuidados paliativos como componente central de los sistemas de salud, haciendo hincapié en la atención primaría y la atención comunitaria y domiciliaria. En 2020, la OMS estimó que, cada año, 40.000.000 de personas necesitan cuidados paliativos (el 78% de ellas viven en países de ingreso bajo e ingreso mediano) pero tan solo un 14% de las personas que necesitan asistencia paliativa la reciben (*).

Cathy Bavis | El grupo de los jueves (2021)

¿Dónde se regulan en España? Contamos con más de un centenar de disposiciones que se refieren a los cuidados paliativos (por ejemplo, aparecen mencionados en tres ocasiones en la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia); sin embargo, la mejor definición la encontramos en la normativa autonómica, en concreto, en la Ley 11/2016, de 8 de julio, de garantía de los derechos y de la dignidad de las personas en el proceso final de su vida, del País Vasco, donde se garantiza el derecho de todas las personas a recibir cuidados paliativos integrales y un tratamiento adecuado para hacer frente a los síntomas físicos y a los problemas emocionales, sociales y espirituales consustanciales a dicho proceso (Art. 3); a continuación, el Art. 4.c) define los cuidados paliativos como el conjunto coordinado de intervenciones del ámbito de la salud dirigido desde un enfoque integral a mejorar la calidad de vida de las personas enfermas y sus familias. Mediante los cuidados paliativos, se afrontan los problemas derivados de una enfermedad o situación incurable e irreversible, por medio de la prevención y del alivio del sufrimiento mediante la identificación, valoración y tratamiento del dolor y otros síntomas físicos, psicosociales y espirituales.

¿Qué es un «Pacto marciano»?

El ordenamiento jurídico español prohíbe el pacto comisorio, de forma expresa, en el Art. 1859 del Código Civil; precepto que, hoy en día, conserva la misma redacción original del Real Decreto de 24 de julio de 1889 que aprobó la actual recopilación del derecho civil común vigente en España: El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. El CC lo regula dentro del título dedicado a los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Según la Resolución de 15 de marzo de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [la antigua Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) cambió su nombre con la entrada en vigor del Real Decreto 139/2020, de 28 de enero]: (…) Dicho pacto surge cuando el acreedor se reserva el derecho de apropiarse de una cosa dada en garantía. Esta facultad de apropiación la veta el código civil cuando se liga al incumplimiento de la obligación garantida; como pacto sobreañadido a una garantía real, como en el presente caso, en el que se ha constituido una hipoteca sobre el bien sobre el cual se configura además el derecho de opción. Y ello, porque altera un elemento sustancial de la garantía, como es que el ejercicio del ius distrahendi se canalice a través de uno de los procedimientos de ejecución legamente previstos.

La excepción a esa regla es el «Pacto marciano» que el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define como el pacto que permite que el acreedor, verificado el incumplimiento del deudor hipotecario o pignoraticio, haga suya la cosa dada en garantía, bien directamente mediante su apropiación, bien indirectamente mediante su disposición; es decir, la prohibición del pacto comisorio del Art. 1859 CC no es absoluta en nuestro derecho porque se admite el denominado pacto marciano.

Sobre su origen en el Derecho Romano, la mencionada Resolución de la DGSJyFP indica que: (…) el denominado pacto marciano recogido en el Digesto [20,1,16,9 «puede constituirse la prenda y la hipoteca de modo que si no se paga la cantidad dentro de determinado plazo, el acreedor pueda poseer la cosa por derecho de compra, mediante pago de la estimación que se haga conforme al justo precio. En este caso, parece ser en cierto modo una venta bajo condición, y así lo dispusieron por rescripto los emperadores Septimio Severo, de consagrada memoria, y Antonino Caracalla (…)»].

Sobre esta excepcionalidad al pacto comisorio, el profesor Díaz Gómez señala al respecto que en (…) el tradicionalmente denominado pacto marciano (…) donde el bien dado en garantía –aun cuando se transfiera definitivamente al acreedor– debe ser valorarlo en su estimación objetiva llegado el momento en que se produzca el incumplimiento, con la obligación de restituir al deudor el excedente del monto de lo debido. Sin embargo, más allá de los puntuales reconocimientos judiciales donde pudiera verse reflejado algunas de sus variantes, el modelo marciano no logra un desarrollo autónomo en el mercado crediticio que lo aleje con la suficiente seguridad de la prohibición general predicada para la apropiación de bienes en ejecución de garantías. La ausencia de una homogeneidad estructural, y sobre todo la carencia de un amparo legal propio, se configuran como contrapesos difíciles de articular frente al mero estímulo favorecedor de las relaciones comerciales basado en el refuerzo del paradigma de la libre voluntad negocial de los particulares [DÍAZ GÓMEZ, M. J.. “Pacto marciano. Repensando el sistema con la civilística italiana”. En: Anuario de Derecho Civil, 2019, tomo LXXII, fasc. II, pp. 809 y 810].

En definitiva -como señala el cuarto fundamento de derecho de la Resolución de 18 de julio de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- se admite el pacto por el que pueda adjudicarse al acreedor o venderse a un tercero el bien objeto de la garantía siempre que se establezca un procedimiento de valoración del mismo que excluya la situación de abuso para el deudor. En apoyo de esta tesis se cita el denominado pacto marciano recogido en el Digesto».

Un ejemplo del derecho a la consulta de los pueblos indígenas

Al resolver el Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la sentencia de 27 de junio de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) declaró que: El Estado [ecuatoriano] es responsable por la violación de los derechos a la consulta, a la propiedad comunal indígena y a la identidad cultural (…) en perjuicio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku [Pueblo Quechua de Sarayacu]; disponiendo por unanimidad que: El Estado debe consultar al Pueblo Sarayaku de forma previa, adecuada, efectiva y de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia, en el eventual caso que se pretenda realizar alguna actividad o proyecto de extracción de recursos naturales en su territorio, o plan de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que implique potenciales afectaciones a su territorio (…). A grandes rasgos, la controversia surgió cuando las autoridades de Quito otorgaron un permiso a una empresa petrolera privada [la argentina Compañía General de Combustibles (CGC)] para realizar actividades de exploración y explotación petrolera en territorio del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku (…), en la década de 1990, sin que se hubiere consultado previamente con éste y sin su consentimiento. Así, se iniciaron las fases de exploración petrolera, inclusive con la introducción de explosivos de alto poder en varios puntos del territorio indígena, creando con ello una alegada situación de riesgo para la población, ya que durante un período le habría impedido buscar medios de subsistencia y le habría limitado sus derechos de circulación y de expresar su cultura (§ 2).

La Corte de San José observó que: la estrecha relación de las comunidades indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (…), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática. (…) una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es justamente el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual está reconocido en el Convenio Nº 169 de la OIT. (…) [que] se aplica, inter alia, a “los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial” y por el cual los Estados “deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. Los artículos 13 a 19 de dicho Convenio se refieren a los derechos de esas poblaciones sobre sus tierras y territorios” y los artículos 6, 15, 17, 22, 27 y 28 regulan las distintas hipótesis en las cuales debe ser aplicada la consulta previa libre e informada en casos donde se prevén medidas susceptibles de afectarlas (§§ 159, 160 y 163).

Finalmente, la didáctica sentencia de la CIDH enumeró los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos [OEA], que a través de su normatividad interna [es decir, en su propio ordenamiento jurídico] (…) han incorporado los estándares mencionados (…) como por ejemplo en Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Estados Unidos, México, Nicaragua, Paraguay, Perú y Venezuela (§ 164).

La raíz del mencionado Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador radica en que, el 15 mayo 1998, este país ratificó el C169 de la OIT [Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, de 27 de junio de 1989]; sin embargo, a la hora de aplicar las disposiciones de ese acuerdo para consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Art. 6.1.a); o que las consultas que se lleven a cabo en aplicación de este Convenio se efectúen de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuesta (Art. 6.2), aún no lo ha incorporado al ordenamiento jurídico ecuatoriano, a diferencia de lo que ocurre en otras naciones vecinas.

Por ejemplo, en Perú –que ratificó el C169 el 2 de febrero de 1994– el Congreso de la República adoptó la elocuente Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indigenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) [Ley nº 29785, de 6 de septiembre de 2011]. Su Art. 2 define el derecho a la consulta como: el derecho de los pueblos indigenas u originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia fisica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo. También corresponde efectuar la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos. La consulta a la que hace referencia la presente Ley es implementada de forma obligatoria solo por el Estado. Todo ello con la finalidad de alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los pueblos indigenas u originarios respecto a la medida legislativa o administrativa que les afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado y la adopción de medidas respetuosas de sus derechos colectivos (Art. 3). Esta norma se desarrolló mediante un Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-2012-MC.

PD: El Pueblo Originario Kichwa de Sarayaku –el pueblo del medio día– está ubicado en la Amazonía del Ecuador (provincia de Pastaza), en el curso medio de la cuenca del río Bobonaza. Está integrado por 7 centros comunitarios en un territorio de aproximadamente 135.000 hectáreas. El 95% del territorio de Sarayaku es bosque primario, con una alta biodiversidad. Según la cosmovisión de Sarayaku, el ecosistema de su territorio está formado por tres unidades ecológicas esenciales: Sacha (Selva), Yaku (ríos) y Allpa (tierra), los cuales sostienen una infinidad de especies faunístico y florístico trascendentes para su existencia. Por esta razón Sarayaku tiene la visión y misión de “preservar y usar de manera  sostenible y sustentable los recursos naturales de su territorio, para fortalecer el Sumak Kawsay (vida en armonía) y asegurar la continuidad del Kawsak Sacha (Selva Viviente)” [*].