La diferencia [jurídica] entre notificar e informar de un accidente nuclear

El origen del Organismo Internacional de Energía Atómica [International Atomic Energy Agency (IAEA)] se remonta al 8 de diciembre de 1953 cuando el presidente de los Estados Unidos, Dwight D. Eisenhower, se dirigió a la Asamblea General de las Naciones Unidas para exponer su propuesta de que los átomos sirvieran a la paz. Aquella idea fructificó tres años más tarde, el 23 de octubre de 1956, cuando se celebró en Nueva York una conferencia para crear un organismo que procurará acelerar y aumentar la contribución de la energía atómica a la paz, la salud y la prosperidad en el mundo entero; y se aprobó su Estatuto, que entró en vigor el 29 de julio de 1957, como respuesta a los profundos temores y grandes expectativas que generó el descubrimiento de la energía nuclear. A diferencia de lo que sucede con la OIT, la FAO, la OMS, la UNESCO o el grupo del Banco Mundial, el OIEA no es un organismo especializado de las Naciones Unidas sino un órgano conexo –como la Organización Mundial del Comercio (OMC)– que presenta informes sobre sus actividades anualmente a la Asamblea General de las Naciones Unidas y, cuando corresponda, al Consejo de Seguridad (Art. III.B.4 de su Estatuto).

Entre sus funciones –de acuerdo con el Art. III.A.6– este Organismo puede adoptar, en consulta, y cuando proceda, en colaboración con los órganos competentes de las Naciones Unidas y con los organismos especializados interesados, normas de seguridad para proteger la salud y reducir al mínimo el peligro para la vida y la propiedad. En ese contexto, cuando se produjo el desastre de la central nuclear de Chernóbil (por aquel entonces en la URSS; actualmente, en Ucrania), en 1986, el OIEA adoptó en su sede de Viena (Austria) los dos tratados que conforman el marco jurídico que actualmente regula la cooperación y coordinación internacionales en caso de emergencia nuclear o radiológica: 1) La Convención sobre la Pronta Notificación de Accidentes Nucleares; y 2) La Convención sobre asistencia en caso de accidente nuclear o emergencia radiológica; ambos acuerdos se aprobaron el 26 de septiembre de 1986.

En la primera de estas convenciones se establece que cuando se produzca un accidente nuclear [definido como todo accidente relacionado con las instalaciones o actividades de un Estado Parte, o de personas o Entidades jurídicas bajo su jurisdicción o control (…) que ocasione, o sea probable que ocasione, una liberación de material radiactivo, y que haya resultado, o pueda resultar, en una liberación transfronteriza internacional que pueda tener importancia desde el punto de vista de la seguridad radiológica para otro Estado (Art. 1)], dicho Estado Parte, por un lado: a) Notificará de inmediato, directamente o por conducto del Organismo Internacional de Energía Atómica (…) a aquellos Estados que se vean o puedan verse físicamente afectados (…) y al Organismo, el accidente nuclear, su naturaleza, el momento en que se produjo y el lugar exacto, cuando proceda; y, por otro: b) Suministrará prontamente a los Estados indicados en el apartado a), directamente o por conducto del Organismo, y al Organismo, la información pertinente disponible con miras a reducir al mínimo las consecuencias radiológicas en esos Estados, como se especifica en el Art. 5 [donde se enumeran ocho puntos con el contenido de dicha información: a) El momento, el lugar exacto cuando proceda, y la naturaleza del accidente nuclear; b) La instalación o actividad involucrada; c) La causa supuesta o determinada y la evolución previsible del accidente nuclear en cuanto a la liberación transfronteriza de los materiales radiactivos; d) Las características generales de la liberación radiactiva incluidas en la medida en que sea posible y apropiado, la naturaleza, la forma física y química probable y la cantidad, composición y altura efectiva de la liberación radiactiva; e) Información sobre las condiciones meteorológicas e hidrológicas actuales y previstas, necesaria para pronosticar la liberación transfronteriza de los materiales radiactivos; f) Los resultados de la vigilancia ambiental pertinentes en relación con la liberación transfronteriza de los materiales radiactivos; g) Las medidas de protección adoptadas o planificadas fuera del emplazamiento; h) El comportamiento previsto, en el tiempo, de la liberación radiactiva].

A tenor de esos preceptos se pueden establecer las dos principales diferencias entre ambos conceptos: 1) La notificación simplemente comunica que se ha producido un accidente nuclear mientras que la información suministra muchos más datos; y 2) Sólo se notifica la primera vez, cuando ocurre el accidente; en cambio, se debe seguir informando a intervalos apropiados con nueva información pertinente sobre la evolución de la situación de emergencia, incluida su terminación previsible o efectiva (Art. 5.2).

Las opiniones consultivas en el TEDH y la AfCHPR

Si hace unas semanas nos planteábamos cuál fue la primera opinión consultiva que emitió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); hoy vamos a reformular aquella pregunta con respecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos porque la Corte de Estrasburgo –al igual que sucede con la de San José– dispone de jurisdicción tanto contenciosa como consultiva pero, sencillamente, el sistema regional europeo no ha emitido ninguna nunca. Su regulación la encontramos en el Art. 47 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) donde se dispone que: 1. El Tribunal podrá emitir opiniones consultivas, a solicitud del Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos. 2. Estas opiniones no podrán referirse ni a las cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los derechos y libertades definidos en el título I del Convenio y sus Protocolos, ni a las demás cuestiones de las que el Tribunal o el Comité de Ministros pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto por el Convenio. 3. La resolución del Comité de Ministros de solicitar una opinión al Tribunal será adoptada por voto mayoritario de los representantes que tengan el derecho de intervenir en el Comité. Esta competencia se incorporó al Convenio de Roma de 1950 mediante el Protocolo nº 2 de 1963 que, precisamente, se titula así: Protocol No. 2 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, conferring upon the European Court of Human Rights competence to give advisory opinions.

Tras aquella reforma, las solicitudes de emisión de opiniones consultivas [advisory opinions], según lo dispuesto en el Art. 31 CEDH, se examinarían en la Gran Sala de diecisiete jueces que deberían motivarla antes de comunicar su opinión al Comité de Ministros [uno de los dos órganos del Consejo de Europa, junto a la Asamblea Parlamentaria (PACE)].

En la última década, el TEDH ha retomado esta anquilosada cuestión celebrando diversas reuniones al más alto nivel –como las de Esmirna (Turquía), en 2011, o Brighton (Gran Bretaña), en 2012– donde se propuso extender su jurisdicción consultiva [advisory jurisdiction] más allá del Comité de Ministros, a los tribunales de los 47 Estados miembro del Consejo de Europa, de modo que los órganos judiciales nacionales también pudieran dirigirse a Estrasburgo para reforzar la aplicación e interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos por parte de la Justicia de cada país. Como resultado de ese espíritu de reforma, el 2 de octubre de 2013 se aprobó el Protocolo nº 16 con un nuevo procedimiento que a la hora de redactar esta entrada aún no ha entrado en vigor porque, a día de hoy, sólo ha sido ratificado por San Marino y Eslovenia, cuando necesita al menos 10 Estados para lograr la vigencia (véase la postdata final). España, por ejemplo, aún no lo ha firmado.

Por ese motivo, el diputado en el Congreso del Grupo Parlamentario Catalán Jordi Xuclà i Costa preguntó al Gobierno sobre su voluntad política de firmarlo, el 17 de julio de 2013, y dos meses más tarde, el Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes le respondió: El proceso de consultas a los Departamentos de la Administración concernidos por la firma del Protocolo 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos ya está en marcha. Este Convenio, que permitirá que las más altas instancias jurisdiccionales nacionales puedan realizar consultas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de la interpretación o la aplicación de los derechos y libertades consagrados en el Convenio y sus protocolos, está siendo objeto de examen y, sin perjuicio de las posibles reservas o eventuales objeciones que puedan plantearse a lo largo del proceso de firma y ratificación, es de prever que España pueda sumarse a él sin gran dilación.

La jurisdicción consultiva del TEDH también planteó un interesante debate en relación con el sistema judicial de la Unión Europea cuando la Corte de Luxemburgo tuvo que pronunciarse -Dictamen 2/13- sobre el Proyecto de acuerdo de adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales e identificó problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión. Como señaló el TJUE: El Tribunal de Justicia pone de relieve que el Protocolo nº 16 del CEDH, firmado el 2 de octubre de 2013, permite a los órganos jurisdiccionales de mayor rango de los Estados miembros dirigir al TEDH solicitudes de opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades garantizados por el CEDH o sus Protocolos. Dado que en caso de adhesión, el CEDH formaría parte integrante del Derecho de la Unión, el mecanismo instaurado por dicho Protocolo podría afectar a la autonomía y la eficacia del procedimiento de remisión prejudicial establecido en el Tratado FUE, especialmente cuando los derechos garantizados por la Carta se corresponden con los reconocidos por el CEDH. En efecto, no puede excluirse que una solicitud de opinión consultiva formulada en virtud del Protocolo nº 16 por un órgano jurisdiccional nacional pueda desencadenar el procedimiento denominado de «intervención previa» del Tribunal de Justicia, creando así un riesgo de que se soslaye el procedimiento de remisión prejudicial. El Tribunal de Justicia estima a este respecto que el Proyecto de acuerdo no ha previsto nada en cuanto a la articulación entre estos dos mecanismos.

Por último, después de referirnos a la competencia consultiva del TEDH y la CIDH, no sería justo dejar al margen el tercer sistema judicial, regional y específico. La Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos [African Court on Human and Peoples' Rights (AfCHPR)] también puede emitir opiniones consultivas. El Tribunal panafricano, con sede en Arusha (Tanzania), ha tramitado nueve opiniones de acuerdo con la previsión estipulada en los Arts. 4 de la Carta Africana que creó este órgano judicial y 68 de sus Estatutos. La primera fue la 001-2011, de 12 de mayo, cuando la República de Malí planteó cuál era el régimen jurídico aplicable a los prisioneros del Tribunal Penal Internacional para Ruanda que cumplían condena en las cárceles malienses (como sucedió con la primera persona que fue juzgada y condenada por genocidio –el alcalde ruandés Jean-Paul Akayesu– que se encuentra encarcelado a perpetuidad en Bamako, su capital).

PD: finalmente, el 1 de agosto de 2018 entró en vigor el Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos porque lo ratificaron 10 Estados miembros (Albania, Armenia, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino y Ucrania). Este decimosexto protocolo permite a los Altos Tribunales (...) solicitar al TEDH que emita opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus Protocolos. Estas opiniones consultivas, que serán emitidas por la Gran Sala, serán motivadas y no vinculantes. Las solicitudes de opiniones consultivas se realizarán en el marco de asuntos que estén en trámite ante la jurisdicción nacional. El TEDH dispondrá de la facultad discrecional de aceptar o no tal solicitud.

Los conflictos por traslados parentales [«Relocation disputes»]

Siendo conscientes de que la vida real supera esta ficción vamos a imaginar el supuesto más sencillo: cuando Marta y Pedro decidieron poner fin a su matrimonio de mutuo acuerdo, junto a la demanda de divorcio aportaron al juez un documento –el convenio regulador (Art. 90 del Código Civil)– en el que determinaron el marco que, en lo sucesivo, regularía sus relaciones económico-matrimoniales, estipulando desde el uso del domicilio conyugal o la guarda y custodia de sus hijos menores hasta el régimen de visitas y comunicación o el importe de las pensiones de alimentos, entre otros aspectos. Supongamos que el acuerdo se ratifica por ambas partes y que los dos progenitores cumplen con sus obligaciones; pero pasado un tiempo, un día, Marta recibe una oferta de trabajo de una multinacional extranjera que le ofrece un puesto directivo en otro país; se trata de una oportunidad única para desarrollar su futuro profesional, decide aceptarla y quiere trasladarse allí con sus hijos. Como es lógico, su decisión unilateral provoca un efecto colateral en la posición de Pedro porque, según el Art. 94 CC, el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Temiendo que pasen muchos meses antes de que pueda volver a estar con sus hijos, el padre se opone al traslado de los niños con su exmujer y la denuncia por un posible delito de sustracción de menores, tipificado en el Art. 225.bis del Código Penal.

Según el informe de la OCDE International Migration: The Human Face of Globalisation, esta organización estima que, aproximadamente, un 3% de la población mundial –en torno a 190.000.000 de personas– reside fuera del país en que nació; y si nos ceñimos al ámbito comunitario, basta con recordar que el Art. 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) reconoce el derecho de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros a los ciudadanos europeos; es decir, hoy en día, la disputa que ha surgido entre los personajes de Marta y Pedro ya no resulta nada excepcional y, lo peor de todo –en opinión de la profesora González Beilfuss– es un problema de difícil resolución porque implica la confrontación de tres intereses diferenciados, el de la madre que desea rehacer su vida, trasladándose al extranjero, el del padre que desea poder seguir manteniendo frecuentes relaciones personales con su hijo y justificadamente teme que la diferencia geográfica las reduzca o impida, y los intereses del niño que tiene derecho a mantener relaciones personales con ambos progenitores, tanto con el que se traslada como con el que permanece en la jurisdicción [GONZÁLEZ BEILFUSS, C. El traslado ilícito de menores: las denominadas relocation disputes. Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXII, 2, 2010, p.54].

Esta profesora es uno de los pocos autores españoles que ha profundizado en el análisis de estas controversias que, en la doctrina anglosajona, se conocen con la expresión relocation disputes, de difícil traducción al castellano, y que podríamos asimilar a conflictos por traslados parentales. Para González Beilfuss se trata de disputas relativas al ejercicio de la responsabilidad parental que se producen en el contexto de una ruptura familiar.

En España, cuando este asunto ha llegado a los tribunales, nos encontramos ante muchas resoluciones de las Audiencias Provinciales –la llamada jurisprudencia menor– que han procurado resolver estos conflictos conjugando el interés superior de los niños con el de ambos progenitores. Un buen ejemplo lo encontramos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 28 de julio de 2014 [SAP NA 687/2014 | ECLI:ES:APNA:2014:687]. Partiendo de la idea de que cualquiera de los progenitores, una vez producido el conflicto que aboca al cese de convivencia, es libre de establecer su residencia donde estime oportuno. Lo que procede es decidir sobre la atribución de esa guarda, valorando la posibilidad de que se produzca el cambio de residencia en uno de los progenitores (…). Y para decidir la custodia de la persona menor de edad y su residencia con el progenitor a quien se le atribuya la guarda (…) tres son los aspectos a considerar: vinculación afectiva y proximidad de los hijos con cada progenitor, visión de los menores en cuanto al cambio de residencia y razonabilidad de ese cambio (por oposición a la decisión caprichosa). Un criterio muy reiterado por estos órganos judiciales [por ejemplo, entre otras resoluciones, en la SAP GI 828/2013, de 18 de septiembre de 2013 (ECLI:ES:APGI:2013:828) o la SAP TF 2022/2012, de 30 de julio de 2012 (ECLI:ES:APTF:2012:2022), de Gerona y Santa Cruz de Tenerife, respectivamente].

Pero, en la práctica, esos tres aspectos suponen que –a falta de una regulación expresa– los jueces y magistrados serán quienes tengan que enjuiciar cada caso en concreto, decidiendo de acuerdo con las circunstancias tanto del menor como de sus padres para tratar de satisfacer los legítimos intereses de todos ellos; lo que parece si no imposible, al menos, bastante improbable, porque puede darse el caso –retomando el ejemplo inicial– de que Marta se traslade al extranjero y su exmarido sólo tenga comunicación con sus hijos por skype; que ella tenga que decidir entre renunciar a la guarda y custodia si quiere progresar en su profesión o abandonar su carrera si desea vivir con sus niños o que éstos le digan al juez que no quieren alejarse de su entorno cotidiano (formado por colegio, amigos, barrio, familia, equipos deportivos, actividades extraescolares….). Se trata, en definitiva, de una disputa muy actual que enfrenta posturas diametralmente opuestas y difícilmente conciliables.

La protección jurídica de los bienes culturales en caso de conflicto armado (I)

Del 21 de abril al 14 de mayo de 1954, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) –uno de los quince organismos especializados de la ONU– convocó una Conferencia en La Haya (Países Bajos) con objeto de preparar y aprobar una Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado que finalmente se adoptó el último día de aquel periodo inspirándose en los principios (…) que se proclamaron en las Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907 y en el Pacto de Washington del 15 de abril de 1935 [Convenio sobre la protección de las instituciones artísticas y científicas y de los monumentos históricos; más conocido, coloquialmente, como "Pacto Roerich", en recuerdo el pintor ruso Nikolái Roerich que lo impulsó para lograr que los monumentos históricos, los museos y las instituciones dedicadas a la ciencia, al arte, a la educación y a la conservación de los elementos de cultura fuesen considerados como neutrales, y como tales, respetados y protegidos por los beligerantes (Art. 1)]; asimismo, también se aprobaron su Reglamento de aplicación y un primer protocolo para impedir la exportación de bienes culturales de un territorio ocupado (un segundo protocolo se adoptó en 1999).

En aquel momento, las altas partes contratantes reconocieron que los bienes culturales han sufrido graves daños en el curso de los últimos conflictos armados y que, como consecuencia del desarrollo de la técnica de la guerra, están cada vez más amenazados de destrucción; asimismo, consideraron que los daños ocasionados a los bienes culturales pertenecientes a cualquier pueblo constituyen un menoscabo al patrimonio cultural de toda la humanidad, puesto que cada pueblo aporta su contribución a la cultura mundial y que la conservación del patrimonio cultural presenta una gran importancia para todos los pueblos del mundo y que conviene que ese patrimonio tenga una protección internacional. De ahí que algunos autores -como el periodista ruso Guennadi Ivanóvih Guerasimov- lo denominen cliocidio (como la muerte de la Historia para acabar con las señas de identidad de un pueblo).

Esta Convención de 1954 –que ya ha sido ratificada por 126 países (España, en 1960)– se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que pueda surgir entre dos o más de las Altas Partes Contratantes, aun cuando alguna de Ellas no reconozca el estado de guerra (Art. 18); lo que incluye los conflictos armados que no tengan carácter internacional [donde cada una de las partes en conflicto estará obligada a aplicar, como mínimo, las disposiciones de esta Convención, relativas al respeto de los bienes culturales (Art. 19)]; y excluye, como es habitual en este ámbito, las situaciones de disturbios y tensiones internos, como por ejemplo tumultos, actos de violencia aislados y esporádicos y otros actos de carácter similar (Art. 22.2 del II Protocolo).

¿Qué debemos entender por “bien cultural”? Para los fines de la presente Convención, son bienes culturales, cualquiera que sea su origen y propietario: a) Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos; b) Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles definidos en el apartado a. tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado a); y c) Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en los apartados a) y b), que se denominarán «centros monumentales» (Art. 1 de la Convención).

A continuación, el Art. 2 especifica que la protección de los bienes culturales entraña la salvaguardia y el respeto de dichos bienes; lo que implica –de acuerdo con el Art. 4– abstenerse de utilizar esos bienes, sus sistemas de protección y sus proximidades inmediatas para fines que pudieran exponer dichos bienes a destrucción o deterioro en caso de conflicto armado (…) de todo acto de hostilidad respecto de tales bienes (…) y de no tomar medidas de represalia contra los bienes culturales.

En caso de ocupación, el Art. 5 prevé que Las Altas Partes Contratantes que ocupen total o parcialmente el territorio de otra Alta Parte Contratante deben, en la medida de lo posible, prestar su apoyo a las autoridades nacionales competentes del territorio ocupado a fin de asegurar la salvaguardia y la conservación de los bienes culturales de ésta; y, por lo que se refiere al régimen de sanciones, el Art. 28 dispone que Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar, dentro del marco de su sistema de derecho penal, todas las medidas necesarias para descubrir y castigar con sanciones penales o disciplinarias a las personas, cualquiera que sea su nacionalidad, que hubieren cometido u ordenado que se cometiera una infracción de la presente Convención [por ejemplo, en el caso español, el Código Penal lo tipifica en el Art. 613].

La jurisprudencia del TJUE sobre maternidad subrogada [vientres de alquiler]

Como ya tuvimos ocasión de mencionar al hablar del sistema judicial de la Unión Europea, el Tribunal de Luxemburgo es la autoridad judicial que controla la legalidad de los actos de sus instituciones, vela por que los Estados miembro respeten las obligaciones establecidas en los Tratados e interpreta el Derecho de la Unión a solicitud de los jueces nacionales. En virtud de esta última atribución se han dictados dos interesantes resoluciones, en el contexto de las relaciones laborales, sobre maternidad subrogada: el acuerdo privado suscrito entre dos partes por el que una mujer (portadora) se compromete a gestar el embarazo de un bebé con el fin de entregarlo –tras el alumbramiento, con o sin precio y renunciando a su filiación– a la otra parte contratante (comitentes). Recordemos que, en España, los vientres de alquiler son ilegales, su contrato es nulo y se castigan con penas de uno a cinco años de prisión; pero, como veremos a continuación, en los Estados miembros de la Unión Europea, las normativas nacionales en materia de maternidad subrogada son muy divergentes.

La introducción de la primera resolución del TJUE –sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 18 de marzo de 2014 (petición de decisión prejudicial planteada por el Employment Tribunal, Newcastle upon Tyne, del Reino Unido). Asunto C-167/12, C.D. contra S.T. [ECLI:EU:C:2014:169]– resulta muy didáctica: ¿Tiene derecho a un permiso de maternidad una mujer aunque no haya sido ella, sino una madre subrogada o de alquiler, quien ha dado a luz al hijo? (…) Según la medicina reproductiva, la maternidad subrogada o de alquiler comienza con la inseminación artificial de la madre subrogada o con la implantación de un embrión en su útero. A continuación, el hijo se gesta hasta el parto en el vientre de la madre subrogada. Desde el punto de vista genético, el hijo puede haber sido concebido por los denominados «padres intencionales», que asumirán la patria potestad tras el nacimiento, o por el padre y la madre subrogada o por aquél y una tercera mujer (…) La maternidad subrogada está prohibida en muchos Estados miembros, pero en el Reino Unido está permitida bajo determinadas condiciones. No obstante, en el Reino Unido no existe una regulación específica del derecho a un permiso de maternidad de las madres intencionales. En el presente asunto se suscita la cuestión de si la madre intencional puede inferir tal derecho del Derecho de la Unión, especialmente de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

El fallo del tribunal dispuso que la mencionada directiva debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros no están obligados en virtud del Art. 8 de esa Directiva a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente. Asimismo, señaló que el Art. 14 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puesto en relación con el artículo 2, apartados 1, letras a) y b), y 2, letra c), de esa Directiva, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución no constituye una discriminación basada en el sexo.

El segundo asunto que se ha llegado a la jurisdicción de Luxemburgo, de la misma fecha –18 de marzo de 2014– fue otra petición de decisión prejudicial planteada, en este caso, por el Equality Tribunal de Irlanda, que dio lugar al caso Z. contra A Government Department y The Board of Management of a Community School. Asunto C-363/12 [ECLI:EU:C:2014:159].

De nuevo, la introducción reitera que la maternidad subrogada, una modalidad cada vez más habitual de reproducción asistida médicamente, constituye una delicada cuestión política y social en una serie de Estados miembros. La presente petición de decisión prejudicial del Equality Tribunal (Irlanda) (…) pone de manifiesto la actualidad de la maternidad subrogada, pese a su papel aún relativamente marginal, y la complejidad de los problemas legales (y éticos) que supone su regulación. En efecto, en los Estados miembros el panorama legislativo es diverso: la maternidad subrogada oscila entre estar legalizada y regulada expresamente, ser ilegal o –como en el caso de Irlanda– no estar regulada, y existe una considerable disparidad entre los Estados miembros en cuanto a la forma en que deben regularse los acuerdos de maternidad subrogada y, en particular, los procedimientos que entrañan.

En el asunto del que conoce el órgano jurisdiccional remitente, una mujer que no podía llevar a cabo su embarazo tuvo a su hija biológica mediante un acuerdo de maternidad subrogada. Con arreglo al Derecho de la Unión Europea, ¿tiene derecho a un permiso laboral retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción? Esta es la esencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia en el presente asunto.

En opinión del abogado general, aun reconociendo su considerable simpatía con las dificultades a las que indudablemente se enfrentan los padres comitentes como consecuencia de la inseguridad jurídica que caracteriza a los acuerdos de maternidad subrogada en una serie de Estados miembros. Sin embargo, creo que no corresponde al Tribunal de Justicia sustituir al legislador realizando una interpretación constructiva que supondría apreciar en las Directivas 2006/54 y 2000/78 (e incluso en la Directiva 92/85) consideraciones que simplemente éstas no recogen. Ello equivaldría, en mi opinión, a invadir la potestad legislativa. En efecto, elaborar judicialmente un derecho al permiso laboral retribuido supondría tomar postura sobre cuestiones de carácter ético, que aún no han sido decididas por el procedimiento legislativo. Si se estima que es socialmente deseable ampliar el ámbito de protección del permiso de maternidad o adopción (o incluso crear una forma distinta de permiso por maternidad subrogada), incumbirá a los Estados miembros y/o al legislador de la UE promulgar las medidas legislativas necesarias para alcanzar ese objetivo.

Para quienes estén interesados en esta cuestión, les recomiendo leer, especialmente, las cuestiones preliminares de su apartado III. Análisis. Se puede consultar en castellano en el portal CVRIA.

¿Quién decide el expurgo de los archivos judiciales?

Al regular las funciones de los secretarios judiciales, el Art. 458 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) dispone que estos funcionarios públicos son los responsables del Archivo Judicial de Gestión, en el que, de conformidad con la normativa establecida al efecto, se conservarán y custodiarán aquellos autos y expedientes cuya tramitación no esté finalizada, salvo el tiempo en que estuvieren en poder del juez o del magistrado ponente u otros magistrados integrantes del tribunal. A continuación, el segundo párrafo de este mismo precepto prevé que Por real decreto se establecerán las normas reguladoras de la ordenación y archivo de autos y expedientes que no estuviesen pendientes de actuación alguna, así como del expurgo de los archivos judiciales.

El desarrollo reglamentario de esta función se produjo con el Real Decreto 937/2003, de 18 de julio, de modernización de los archivos judiciales que actualizó y unificó la normativa que regula el expurgo de los archivos de los juzgados y tribunales, así como el establecimiento de criterios que garanticen la más idónea conservación de cuantos documentos pudieran tener valor cultural, histórico, jurídico o administrativo, pues no hay que olvidar que la documentación que produce la Administración de Justicia constituye parte integrante del Patrimonio Documental y Bibliográfico.

El Art. 1 del mencionado Real Decreto define el expurgo como el procedimiento a través del cual se determina cuándo un documento pierde toda su utilidad o, por el contrario, ha de ser conservado, dándosele el curso correspondiente, según lo dispuesto en el capítulo III. Dicho capítulo (Arts. 14 a 22) es donde se regula quién decide si un archivo se destruye o se conserva. Los responsables de tomar esa decisión son las Juntas de Expurgo: órganos colegiados de naturaleza administrativa que tienen por finalidad determinar, por cuenta del órgano responsable del respectivo Archivo Judicial de Gestión, la exclusión o eliminación de los expedientes procesales o gubernativos del Patrimonio Documental o, en caso contrario, la transferencia de los mismos a la Administración competente en materia de patrimonio histórico.

Existe una Junta por cada comunidad y ciudad autónomas que se reúne, en sesión ordinaria, una vez al año; y está compuesta por un magistrado designado por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, con voto dirimente de los empates, e integradas por los siguientes vocales: a) Un Fiscal, designado por el Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia. b) El Gerente Territorial del Ministerio de Justicia (…). c) Un técnico superior especialista en archivos, designado por la Administración competente en materia de patrimonio histórico. d) Un titulado superior de Administración a que hace referencia la disposición adicional décima. e) El secretario judicial especialmente designado por el Ministerio de Justicia de entre aquellos que tengan destino en el partido judicial donde radique la Junta de Expurgo realizará las funciones de secretario. Sus resoluciones ponen fin a la vía administrativa. De acuerdo con el Art. 21.4: La destrucción de los expedientes judiciales (…) se llevará a efecto bien mediante contrato administrativo, bien a través de la celebración de un convenio de colaboración con una Administración pública que cuente con instalaciones adecuadas a tal fin.

Las observaciones generales y finales del Comité de los Derechos del Niño

El 20 de noviembre de 1989, tras más de diez años de negociaciones desde que Polonia presentó en 1978 una primera versión provisional, la ONU adoptó la A/RES/44/25 que aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN); un tratado internacional que –en opinión de UNICEF– representa el reconocimiento a nivel mundial de los niños como ciudadanos y como sujetos de derechos; fue el primer instrumento internacional que estableció obligaciones y responsabilidades para los Estados, asegurando el pleno cumplimiento de los derechos de la infancia, e incorporó en un mismo texto derechos sociales, culturales, económicos, civiles y políticos. Desde entonces, el convenio más ratificado de la historia –por todo el mundo excepto dos países: Somalia y Estados Unidos– se complementó con dos protocolos facultativos, de 2000: uno sobre la participación de niños en los conflictos armados y otro relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Como reconoció el Plan de Acción de la Cumbre Mundial de 1990 a favor de la Infancia: No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana.

El Art. 43 CDN dispuso que con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño [Committee on the Rights of the Children (CRC)] (…) integrado por dieciocho expertos de gran integridad moral y reconocida competencia en las esferas reguladas por la presente Convención (…) elegidos, en votación secreta, de una lista de personas designadas por los Estados Partes (…) por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos si se presenta de nuevo su candidatura. Su objetivo se puede resumir en vigilar y analizar el progreso que se ha alcanzado en la realización de los derechos de la infancia, así como también sensibilizar y proveer conocimiento sobre los principios y provisiones de la CDN; para lograrlo, desde el 17 de abril de 2001 que publicó la CRC/GC/2001/1, sobre los propósitos de la educación, el Comité ha aprobado 14 observaciones generales [General comment] sobre temas tan diversos como la justicia juvenil o el derecho a jugar.

Por último, basándose en los informes que, cada cinco años, deben presentar todos los Estados parte de la CDN analizando la aplicación de la Convención en su territorio; el comité de expertos también aprueba las denominadas observaciones finales [Concluding observations] específicas para cada delegación nacional donde les muestra sus preocupaciones y recomendaciones.