Las opiniones consultivas en el TEDH y la AfCHPR

Si hace unas semanas nos planteábamos cuál fue la primera opinión consultiva que emitió la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); hoy vamos a reformular aquella pregunta con respecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos porque la Corte de Estrasburgo –al igual que sucede con la de San José– dispone de jurisdicción tanto contenciosa como consultiva pero, sencillamente, el sistema regional europeo no ha emitido ninguna nunca. Su regulación la encontramos en el Art. 47 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) donde se dispone que: 1. El Tribunal podrá emitir opiniones consultivas, a solicitud del Comité de Ministros, acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos. 2. Estas opiniones no podrán referirse ni a las cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los derechos y libertades definidos en el título I del Convenio y sus Protocolos, ni a las demás cuestiones de las que el Tribunal o el Comité de Ministros pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto por el Convenio. 3. La resolución del Comité de Ministros de solicitar una opinión al Tribunal será adoptada por voto mayoritario de los representantes que tengan el derecho de intervenir en el Comité. Esta competencia se incorporó al Convenio de Roma de 1950 mediante el Protocolo nº 2 de 1963 que, precisamente, se titula así: Protocol No. 2 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, conferring upon the European Court of Human Rights competence to give advisory opinions.

Tras aquella reforma, las solicitudes de emisión de opiniones consultivas [advisory opinions], según lo dispuesto en el Art. 31 CEDH, se examinarían en la Gran Sala de diecisiete jueces que deberían motivarla antes de comunicar su opinión al Comité de Ministros [uno de los dos órganos del Consejo de Europa, junto a la Asamblea Parlamentaria (PACE)].

En la última década, el TEDH ha retomado esta anquilosada cuestión celebrando diversas reuniones al más alto nivel –como las de Esmirna (Turquía), en 2011, o Brighton (Gran Bretaña), en 2012– donde se propuso extender su jurisdicción consultiva [advisory jurisdiction] más allá del Comité de Ministros, a los tribunales de los 47 Estados miembro del Consejo de Europa, de modo que los órganos judiciales nacionales también pudieran dirigirse a Estrasburgo para reforzar la aplicación e interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos por parte de la Justicia de cada país. Como resultado de ese espíritu de reforma, el 2 de octubre de 2013 se aprobó el Protocolo nº 16 con un nuevo procedimiento que a la hora de redactar esta entrada aún no ha entrado en vigor porque, a día de hoy, sólo ha sido ratificado por San Marino y Eslovenia, cuando necesita al menos 10 Estados para lograr la vigencia (véase la postdata final). España, por ejemplo, aún no lo ha firmado.

Por ese motivo, el diputado en el Congreso del Grupo Parlamentario Catalán Jordi Xuclà i Costa preguntó al Gobierno sobre su voluntad política de firmarlo, el 17 de julio de 2013, y dos meses más tarde, el Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes le respondió: El proceso de consultas a los Departamentos de la Administración concernidos por la firma del Protocolo 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos ya está en marcha. Este Convenio, que permitirá que las más altas instancias jurisdiccionales nacionales puedan realizar consultas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos acerca de la interpretación o la aplicación de los derechos y libertades consagrados en el Convenio y sus protocolos, está siendo objeto de examen y, sin perjuicio de las posibles reservas o eventuales objeciones que puedan plantearse a lo largo del proceso de firma y ratificación, es de prever que España pueda sumarse a él sin gran dilación.

La jurisdicción consultiva del TEDH también planteó un interesante debate en relación con el sistema judicial de la Unión Europea cuando la Corte de Luxemburgo tuvo que pronunciarse -Dictamen 2/13- sobre el Proyecto de acuerdo de adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales e identificó problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión. Como señaló el TJUE: El Tribunal de Justicia pone de relieve que el Protocolo nº 16 del CEDH, firmado el 2 de octubre de 2013, permite a los órganos jurisdiccionales de mayor rango de los Estados miembros dirigir al TEDH solicitudes de opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades garantizados por el CEDH o sus Protocolos. Dado que en caso de adhesión, el CEDH formaría parte integrante del Derecho de la Unión, el mecanismo instaurado por dicho Protocolo podría afectar a la autonomía y la eficacia del procedimiento de remisión prejudicial establecido en el Tratado FUE, especialmente cuando los derechos garantizados por la Carta se corresponden con los reconocidos por el CEDH. En efecto, no puede excluirse que una solicitud de opinión consultiva formulada en virtud del Protocolo nº 16 por un órgano jurisdiccional nacional pueda desencadenar el procedimiento denominado de «intervención previa» del Tribunal de Justicia, creando así un riesgo de que se soslaye el procedimiento de remisión prejudicial. El Tribunal de Justicia estima a este respecto que el Proyecto de acuerdo no ha previsto nada en cuanto a la articulación entre estos dos mecanismos.

Por último, después de referirnos a la competencia consultiva del TEDH y la CIDH, no sería justo dejar al margen el tercer sistema judicial, regional y específico. La Corte Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos [African Court on Human and Peoples' Rights (AfCHPR)] también puede emitir opiniones consultivas. El Tribunal panafricano, con sede en Arusha (Tanzania), ha tramitado nueve opiniones de acuerdo con la previsión estipulada en los Arts. 4 de la Carta Africana que creó este órgano judicial y 68 de sus Estatutos. La primera fue la 001-2011, de 12 de mayo, cuando la República de Malí planteó cuál era el régimen jurídico aplicable a los prisioneros del Tribunal Penal Internacional para Ruanda que cumplían condena en las cárceles malienses (como sucedió con la primera persona que fue juzgada y condenada por genocidio –el alcalde ruandés Jean-Paul Akayesu– que se encuentra encarcelado a perpetuidad en Bamako, su capital).

PD: finalmente, el 1 de agosto de 2018 entró en vigor el Protocolo nº 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos porque lo ratificaron 10 Estados miembros (Albania, Armenia, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Lituania, San Marino y Ucrania). Este decimosexto protocolo permite a los Altos Tribunales (...) solicitar al TEDH que emita opiniones consultivas sobre cuestiones de principio relativas a la interpretación o a la aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus Protocolos. Estas opiniones consultivas, que serán emitidas por la Gran Sala, serán motivadas y no vinculantes. Las solicitudes de opiniones consultivas se realizarán en el marco de asuntos que estén en trámite ante la jurisdicción nacional. El TEDH dispondrá de la facultad discrecional de aceptar o no tal solicitud.