Los siete principios para fomentar el imperio del derecho entre las naciones

Entre los propósitos que enumera el Art. 1 de la Carta de las Naciones Unidas figuran el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales; fomentar las relaciones de amistad entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos; y realizar la cooperación internacional en la solución de los problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario. Teniendo presente ese marco, la Asamblea General de la ONU empezó a reconocer la importancia del desarrollo progresivo y la codificación de los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados cuando adoptó la resolución 1815 (XVII), de 18 de diciembre de 1962; y continuó reiterando su trascendencia para fortalecer la paz mundial y promover el imperio del derecho entre las naciones en otras seis resoluciones que se fueron aprobando durante aquella década de los años 60. Finalmente, en 1970 y coincidiendo con la celebración de su 25º aniversario, aprobó la Resolución 2625 (XXV), de 24 de octubre, que incluyó la Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

Los siete principios se enumeran en su anexo:

1. En sus relaciones internacionales, los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas (absteniéndose de violar las fronteras internacionales y de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado);
2. Los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia (mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan);
3. La obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados de conformidad con la Carta (el uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de no intervención);
4. La obligación de los Estados de cooperar entre sí, conforme a la Carta;
5. El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos (teniendo presente que el sometimiento de los pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una violación del principio, así como una denegación de los derechos humanos fundamentales, y es contraria a la Carta);
6. El principio de la igualdad soberana de los Estados (jurídicamente son iguales); y
7. El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta para conseguir su aplicación más efectiva dentro de la comunidad internacional, fomentarían la realización de los propósitos de las Naciones Unidas.

Las demandas interestatales ante el TEDH

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales –al que suele denominarse Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convención de Roma o, simplemente, CEDH– prevé dos tipos de demandas: las individuales [Art. 34 CEDH: El Tribunal podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación por una de las Altas Partes Contratantes de los derechos reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a no poner traba alguna al ejercicio eficaz de este derecho] y las interestatales [Art. 33: CEDH: Toda Alta Parte Contratante podrá someter al Tribunal cualquier incumplimiento de lo dispuesto en el Convenio y sus Protocolos que, a su juicio, pueda ser imputado a otra Alta Parte Contratante]; pero, desde que este acuerdo entró en vigor en 1953, la práctica totalidad de las demandas interpuestas ante la antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y, posteriormente, el actual Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) han sido individuales, de modo que los litigios entre Estados [Inter-States applications] ni siquiera alcanzan la veintena de sentencias y decisiones en todos estos años.

Uno de los asuntos más renombrados fue el caso de Grecia contra el Reino Unido, de 26 de septiembre de 1958 (nº 176/56) porque en su párrafo (...) the Commission was of the opinion, nevertheless, that a certain margin of appreciation mast be conceded to the Government, se sitúa el origen de su conocida técnica jurisprudencial de reconocer un cierto margen de apreciación a cada Estado miembro.

Desde entonces, otros ejemplos significativos han sido, entre otros: la sentencia 5310/71, de 18 de enero de 1978, en el caso Irlanda contra el Reino Unido, relacionada con las medidas adoptadas para luchar contra el terrorismo que por aquel entonces asolaba el Úlster; la decisión 9940-9944/82, de 6 de diciembre de 1983, en el múltiple caso de Francia, Noruega, Dinamarca, Suecia y Países Bajos contra Turquía, sobre la situación de la democracia en este país tras un golpe de Estado [Chipre también denunció al Gobierno de Ankara a raíz de que las tropas turcas invadieran el norte de la isla mediterránea (25781/94, de 28 de junio de 1996)]; o la decisión 13255/07, de 13 de diciembre de 2011, de Georgia contra Rusia, en el marco de la tensión que caracteriza sus relaciones a pesar de sus lazos históricos, culturales y económicos.

En cuanto a España, ni ha demandado ni ha sido demandada por ningún otro Estado del Consejo de Europa.

Origen, clases y requisitos de las cartas de patrocinio [Comfort letters]

A falta de una regulación específica, se trata de una institución que está adquiriendo cada vez más importancia en el tráfico mercantil internacional porque cumple una función de movilización del crédito, base esencial para una pujanza económica y comercial, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo español que mencionaremos a continuación. ¿En qué consiste esta figura jurídica? Veamos un sencillo ejemplo: la empresa matriz “A”, establecida en el país “A”, lleva muchos años trabajando con el banco internacional “BI” que tiene abiertas oficinas tanto en su país como en el vecino Estado de “C”. Cuando una filial de “A” en esa otra nación –la sociedad “C”– necesita pedir un crédito para llevar a cabo un negocio; “A” le envía una carta de patrocinio a la entidad bancaria para informarle de que tiene plena confianza en la solvencia y gestión de su filial por lo que “BI”, fiándose de esa buena referencia, decide conceder al patrocinado “C” la importante suma de dinero que le había pedido; pero, transcurridos los plazos de vencimiento, la filial “C” no cumple con sus compromisos. En ese momento, ¿la entidad bancaria puede dirigirse al patrocinador “A” para que sea esta empresa la que responda por las deudas crediticias, de “C” basándose, precisamente, en el apoyo financiero explícito que demostró al escribir aquella carta?

El origen de esta especial garantía se encuentra en el ámbito anglosajón y más en concreto, en la práctica bancaria estadounidense. Su utilización es antigua y la jurisprudencia anglosajona señala los años sesenta del pasado siglo, como el momento en que comienzan a utilizarse. En el ámbito continental [europeo] la doctrina jurídica se hace eco de su utilización a mediados de los años sesenta, si bien las primeras decisiones jurisprudenciales datan de los años ochenta. En el ordenamiento español la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre Cartas de Patrocinio es de 1985 [DIAGO DIAGO, Mª. P. Las cartas de patrocinio en los negocios internacionales. Estudio jurídico. Cizur Menor: Aranzadi, 2012, p. 36].

En los treinta años de jurisprudencia que han transcurrido desde que el alto tribunal falló aquella pionera sentencia 1643/1985, de 16 de diciembre [1] las resoluciones más clarificadoras que se han dictado sobre esta novedosa figura jurídica, basada en el principio de libertad de contratación que establece el Art. 1.255 del Código Civil, han sido la STS 4375/2005, de 30 de junio [2] –con el nombre de "cartas de patrocinio", también denominadas "cartas de confort", "cartas de apoyo", "cartas de conformidad", "cartas de responsabilidad", "cartas de garantía" (…) se designa una fórmula de crédito financiero, que se ha introducido en nuestro derecho proveniente del derecho anglosajón, véase las denominadas "letter or responsability", "letter of support", "letter de patronage", "letter of intention", etc., a las que la doctrina científica moderna española ha dado verdadera carta de naturaleza, y que asimismo aparece recogida y estudiada por la jurisprudencia de esta Sala -S.S. de 16 de diciembre de 1985 y colateralmente la de 10 de julio de 1995– y la posterior STS 1026/2007, de 13 de febrero [3].

Según la mencionada sentencia de 2005, no existe obstáculo legal para entender eficaces en nuestro ordenamiento positivo las cláusulas de apoyo financiero con una fuerza vinculante fundada en el principio de libertad de contratación; partiendo de esa base, las Confort Letters se conciben como un encargo de dar crédito a un tercero determinado, o sea como una oferta de mandato de crédito (…) quien inste a otro a dar crédito a un tercero y logra efectivamente la concesión del crédito solicitado puede quedar obligado jurídicamente, no ya tanto por mediar contactos previos más o menos explicitados en acuerdos, sino porque el ordenamiento viene a contemplar y dar relevancia al hecho de haber obtenido la satisfacción del interés que el encargo expresaba, pudiendo el destinatario de la carta de patrocinio (concedente) dirigirse para reclamar la efectividad y cumplimiento del contrato de crédito contra el también interesado (patrocinador-mandante) cuando el acreditado incumpla.

Pero no todas las cartas de patrocinio son iguales; de hecho, las declaraciones meramente enunciativas carecerán de obligatoriedad, dado que por su contenido no crean nexo alguno con posible ejecución forzosa. De ahí que la jurisprudencia del Supremo establezca una diferencia entre las “cartas débiles” [recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora] y las “cartas fuertes” [que pueden entenderse como un contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las firmas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito].

Por último, aunque se admite la posibilidad y la eficacia de las cartas de patrocinio en nuestro derecho, el Tribunal Supremo ha indicado que deben cumplir cinco requisitos o presupuestos: 1.- Que exista intención de obligarse la sociedad matriz a prestar apoyo financiero a la filial o a contraer deberes positivos de cooperación a fin de que la Compañía subordinada pueda hacer afectivas las prestaciones que le alcanzan en sus tratos con el tercero favorecido por la carta, careciendo de aquella obligatoriedad las declaraciones meramente enunciativas; 2.- Que la vinculación obligacional resulte clara, sin que pueda basarse en expresiones equívocas, por aplicación analógica de los requisitos de la declaración constitutiva de la fianza del Art. 1827 del Código Civil ; 3.- Que el firmante de la carta tenga facultades para obligar al patrocinador en un contrato análogo al de fianza; 4.- Que las expresiones vertidas en la carta sean determinantes para la conclusión de la operación que el patrocinado pretenda realizar; y 5.- Que la relación de patrocinio tenga lugar en el ámbito o situación propia de sociedad matriz de sociedad filial, lo que es algo distinto de la posición de accionista mayoritario de la patrocinadora en la patrocinada, haciendo referencia además a que la traslación de responsabilidad -solo admisible en casos excepcionales- que dichas cartas significan tienen su actuación propia en la esfera de los créditos bancarios solicitados por la sociedad filial, con promesa de garantía asumida por la sociedad cabeza de grupo.

PD Jurisprudencia: [1] ECLI:ES:TS:1985:1643. [2] ECLI:ES:TS:2005:4375. [3] ECLI:ES:TS:2007:1026. En la entrada que redacté sobre la sentencia Gottardo encontrarás una explicación sobre qué es el ECLI [Identificador europeo de jurisprudencia (European Case Law Identifier)] .

¿En qué se diferencia la patria potestad del régimen de guarda y custodia?

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el concepto de patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que conforme a la ley tienen los padres sobre sus hijos menores no emancipados; de donde podemos deducir que tener un hijo –tanto de forma biológica como por adopción– conlleva una serie de derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades para ambos progenitores mientras los niños sean menores de edad y vivan con ellos (sin emancipar); de ahí que, al regular las relaciones paterno-filiales, el Código Civil español disponga que Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad (Art. 152 CC).

Hasta 1981, la antigua redacción del Art. 154 CC todavía conservaba el espíritu de la potestas romana donde la vida de la familia [1] se regulaba por el pater de modo soberano, semejándose su poder al que tiene el magistrado sobre los cives [ciudadanos] al establecer que: El padre, y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legítimos no emancipados; y los hijos tienen la obligación de obedecerles mientras permanezcan en su potestad, y de tributarles respeto y reverencia siempre.

Actualmente, la regla general prevista por el Art. 156 CC establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro (…) En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. (…) En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Asimismo, el Art. 103 CC dispone que el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1.ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (…).

En relación con el régimen jurídico sobre la guarda y custodia, este segundo concepto adquiere carta de naturaleza distinta de la patria potestad cuando los padres deciden poner fin a su convivencia y, por lo tanto, surte efectos como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio de los progenitores al tener que decidir, en la práctica, quién va a cuidar y atender a sus hijos: si el padre, la madre o incluso un tercero porque el mencionado Art. 103 CC prevé que Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea (…). A tenor de este precepto, puede darse el caso de que una pareja se divorcie, ambos continúen ejerciendo la patria potestad sobre sus hijos pero que, en atención a las circunstancias, la guarda y custodia se encomiende a un tío o la madrina de los menores.

Como recuerda el Art. 39 de la Ley 1/1995, de 27 de enero, de protección del menor (del Principado de Asturias): La guarda de un menor supone, para quien la ejerce, la obligación de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una atención y formación integrales.

La normativa vigente en España se reformó hace apenas una década –por la Ley 15/2005, de 8 de julio– cuando se introdujo como principal novedad la regulación expresa de la guarda y custodia compartida, que se decretará en caso de que los que los dos progenitores acuerden el ejercicio compartido de la misma (Art. 92.5 CC) [sentencia 185/2012, de 17 de octubre de 2012, del tribunal Constitucional]; fundamentándose la adopción de cualquier medida en la adecuada protección del interés superior del menor, un criterio primordial que responde al brocardo latino del favor filii (en beneficio del hijo). Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción [de] actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad [STS 4342/2014, de 30 de octubre (ECLI:ES:TS:2014:4342)].

PD Cita: [1] IGLESIAS, J. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Barcelona: Ariel, 9ª ed., 1987, p. 550.

Los derechos de la naturaleza en la Constitución del Ecuador

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado en su jurisprudencia constante, últimamente en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador [de 2012], que el Art. 21 de la Convención Americana [sobre Derechos Humanos] protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos naturales de las mismas y los elementos incorporales que se desprendan de ellos; asimismo, el tribunal de San José ha resaltado que la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras [1]. Un buen ejemplo de esta “cosmovisión indígena” lo encontramos en la Constitución de la República del Ecuador, de 2008.

Al proclamar los derechos del buen vivir, su Art. 14 reconoció el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak kawsay [en idioma kichwa (quechua)]; y declaró de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados. Este precepto constitucional se puede enmarcar en la “orientación verde”, una tendencia que las normas fundamentales de los Estados vienen adoptando desde los años 70 del siglo pasado; pero, la Carta Magna ecuatoriana fue más allá y estableció un capítulo específico con los derechos de la propia naturaleza, convertida en sujeto titular.

Lo que resulta más novedoso de este texto constitucional –en opinión del profesor Felipe Gómez Isa– es el reconocimiento de “derechos de la naturaleza” en su capítulo séptimo, algo que supone un paradigma de derechos absolutamente nuevo y que podría concebirse como una contribución de las culturas indígenas al moderno constitucionalismo y, en general, al conjunto de la humanidad [2]. En concreto, los Arts. 71 a 74 disponen, por ejemplo que La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos (…) o que La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados (…).

PD Citas: [1] Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros contra Panamá, de 14 de octubre de 2014 [Serie C, nº 284, párr. 111 y voto disidente del juez Eduardo Ferrer], donde también se refiere a las anteriores resoluciones de los casos Masacre Plan de Sánchez contra Guatemala [sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C, nº 116, párr. 85], la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua [sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C, nº 79, párr. 149]; y Caso Comunidad Indígena Yakye Axa contra Paraguay [sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C, nº 125, párr. 131]. [2] GÓMEZ ISA; F. Diversidad cultural y derechos humanos desde los referentes cosmovisionales de los pueblos indígenas. Anuario Español de Derecho Internacional, vol. 27, 2011, p. 276.

¿Qué es un «amicus curiae»?

En el Viejo Continente, el Art. 36.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no lo cita de forma expresa pero se deduce cuando, al regular la intervención de terceros, prevé que En interés de una buena administración de justicia, el Presidente del Tribunal podrá invitar a cualquier Alta Parte Contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada distinta del demandante, a que presente observaciones por escrito o a participar en la vista. En América, en cambio, sí que encontramos una referencia explícita en el Art. 2.3 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (RgCIDH), donde se define la expresión “amicus curiae” como la persona o institución ajena al litigio y al proceso que presenta a la Corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en el sometimiento del caso o formula consideraciones jurídicas sobre la materia del proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia; desarrollando su intervención ante la Corte en su Art. 44.

A pesar de su denominación latina, esta institución procesal –que, literalmente, significa “amigo del tribunal”– no tiene su origen en el Derecho Romano sino en la tradición jurídica anglosajona [Common Law].

En 1948, dos juristas estadounidenses, Edmund Ruffin Beckwith y Rudolf Sobernheim, publicaron un artículo sobre los amici curiae en la Fordham Law Review donde investigaron que esta figura ya era habitual en los procesos judiciales celebrados en la Inglaterra medieval, en tiempos de Eduardo III y Enrique IV (siglos XIV-XV), en los que estas personas intervenían para informar al tribunal de la verdad, como se menciona en el Prince´s Case de 11 de enero de 1606. Ochenta años después, otro célebre proceso inglés –el caso Horton y Ruesby, de 1686– se refirió a la participación de George Treby (ut amicus curiae) en un juicio por fraude.

Hoy en día, dos recientes ejemplos de la intervención de estos amigos de los tribunales podemos encontrarlos en el caso Lambert y otros contra Francia (nº 46043/14, de 5 de enero de 2015), en el ámbito del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; o en la sentencia 2397/2015, de 22 de mayo, del Tribunal Supremo español [ECLI:ES:TS:2015:2397], donde la Comisión Europea tomó parte en calidad de amicus curiae. Otra STS, la 1977/2015, de 25 de marzo [ECLI:ES:TS:2015:1977], nos recuerda que esta institución también es conocida en la jurisdicción española.

A grandes rasgos, las señas de identidad que caracterizan esta figura son las del siguiente decálogo:

1. Es una institución de origen anglosajón con escasa implantación fuera de la Common Law;
2. El amicus es un tercero ajeno al proceso que puede ser una persona individual, una institución (por ejemplo, una ONG) e incluso, según el caso, hasta un Estado:
3. Solicita intervenir en un proceso judicial para asegurarse de la correcta administración de Justicia (es menos habitual pero el tribunal también puede requerir su participación);
4. No tiene ningún interés personal en el objeto de la litispendencia, sino objetivo y general;
5. Cuando se ofrece a asistir a un tribunal, este órgano judicial puede admitir –o no– discrecionalmente, su intervención, en función de que la considere idónea y útil;
6. Esa decisión judicial de inadmitirlo es irrecurrible;
7. Si al final se le autoriza a intervenir, puede dar al juez su alegato (de forma oral) o aportar un documento con sus observaciones (por escrito);
8. En ambos casos, se permite que el amicus curiae formule tanto consideraciones jurídicas como razonamientos fácticos (sobre los hechos);
9. Puede informar en cualquier jurisdicción (civil, penal, social o contenciosa); y
10. No actúa en calidad de parte en el proceso, tan solo ofrece sus conocimientos como experto, en aras de lo que considera que es justo.

NB: en el ámbito de la Comisión de Venecia -un órgano consultivo, en materia constitucional, del Consejo de Europa- también existe el denominado amicus ombud; es decir, en lugar de intervenir en un proceso judicial, participa en la actuación de una defensoría del pueblo (Ombudsman).

¿Dónde se regula el programa de clemencia?

La Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de 17 de julio, se aprobó para desarrollar el mandato a los poderes públicos contenido en el Art. 38 de la Constitución Española de 1978 [Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación], derogando la anterior regulación preconstitucional [Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia]; pero, desde su entrada en vigor, se fueron produciendo diversas modificaciones, algunas de gran calado –como reconoció el propio legislador al referirse a la promulgación de diversas normas de desarrollo; la aprobación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia; o la importante reforma del marco comunitario en este ámbito– que pusieron de relieve la necesidad de reformar el sistema español de defensa de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la competencia. Como consecuencia, se aprobó un nuevo marco normativo: la vigente Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).

Esta norma fue la que incorporó al ordenamiento jurídico español la denominada política, sistema o programa de clemencia que ya se venía empleando con éxito en Estados Unidos y otros países de la Unión Europea. Como señaló su preámbulo: (…) se introduce un procedimiento de clemencia, similar al vigente en el ámbito comunitario, en virtud del cual se exonerará del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para la investigación, siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instigadores del resto de miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren pero no reúnan los requisitos para la exención total.

Este procedimiento se estableció en los Arts. 65 LDC (exención del pago de la multa) y 66 LDC (reducción del importe de la multa). La habilitación prevista en su disposición adicional segunda [(…) se autoriza al Gobierno para que en el plazo de 6 meses dicte las disposiciones reglamentarias que desarrollen la presente Ley en cuanto a (…) el sistema de clemencia o exención y reducción de multa a las empresas que colaboren en la lucha contra los cárteles] se desarrolló mediante los Arts. 46 a 53 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia.

Según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) –el organismo que, desde 2013, garantiza la libre competencia y regula todos los mercados y sectores productivos de la economía española para proteger a los consumidores– la LDC prohíbe todo acuerdo o pacto para la fijación de precios o de otras condiciones comerciales, la limitación de la producción o el reparto del mercado, incluidas las pujas fraudulentas, y la restricción de las importaciones o las exportaciones, que produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en los mercados. La investigación de estos acuerdos o cárteles es una de las prioridades de la actuación de la CNMC, figurando entre las infracciones muy graves en la LDC. Esta Comisión Nacional puede imponer a las empresas participantes en un cártel una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa. A través de la presentación de una solicitud de clemencia, las empresas o personas físicas que participen en un cártel pueden beneficiarse de una exención, o de una reducción del importe de la multa que se les impondría en caso de ser sancionados por su conducta. La exención del importe total de la multa podría concederse a condición de que se aporten a la CNMC elementos de prueba que le permitan aumentar su capacidad para probar el cártel; en ese caso, podrían beneficiarse de una reducción del importe de la sanción de hasta un 50%. La reducción sería de hasta el 30% para el siguiente y hasta el 20% para los sucesivos solicitantes de clemencia.

Concebido de ese modo, este programa se configura como un poderoso instrumento en manos de las autoridades de defensa de la competencia para la detección de los cárteles, en cuanto atentados más dañinos contra la competencia.

PD: puedes obtener más información en la web de la CNMC.