Las cuatro clases de negociación

En anteriores in albis ya hemos tenido ocasión de referirnos a los métodos que se pueden emplear para resolver un conflicto: 1) Autotutela: las dos personas que mantienen un problema lo solucionan –generalmente, por la fuerza– cuando una de ellas impone su criterio a la otra; 2) Autocomposición: las partes enfrentadas buscan poner fin a su desavenencia mediante un acuerdo entre ellas (negociación) o con la ayuda de un tercero que interviene para acercar posturas (mediación) o proponerles un arreglo (conciliación); y 3) Heterocomposición: la tercera persona está investida de la autoridad necesaria para imponerles el sentido de su decisión mediante un laudo (arbitraje) o una sentencia (juzgados y tribunales). Hoy vamos a precisar las cuatro clases de actos de disposición que pueden darse en una negociación.

En este método autocompositivo, las personas tratan de hallar la solución al problema que les enfrenta de cuatro maneras que podemos agrupar en dos grandes bloques:

1. Decisiones unilaterales: serían una evolución pacífica de la autotutela en la que uno de los dos contendientes decide ponerle fin, sin emplear la violencia, o bien con el allanamiento [mostrando que se conforma (allana) con todas las pretensiones del otro] o la renuncia [cuando desiste al derecho en que fundaba su pretensión (podría decirse que, a diferencia del allanamiento, la renuncia no conlleva dar por válida la opinión del otro)]; y
2. Decisiones bilaterales: puede ser el desistimiento (ambos negocian y acuerdan que uno de los dos abandone sus pretensiones) y la transacción (acción por la que uno transige y consiente en parte con lo que no cree justo, razonable o verdadero, a fin de acabar con una diferencia).

Estos cuatro actos de disposición también pueden ejercerse ante los tribunales; en este caso, hablaríamos de allanamiento, renuncia, desistimiento y transacción judiciales. En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se reguló el poder de disposición de las partes sobre el proceso y sus pretensiones, perfilando la responsabilidad de los litigantes y reconociéndoles su facultad para disponer del objeto del juicio y poder renunciar [Art. 20 LEC], desistir [Art. 20 LEC] del juicio, allanarse [Art. 21 LEC], someterse a mediación o a arbitraje y transigir [Art. 19 LEC] sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

NB: Parafraseando el caso de la plataforma continental del Mar del Norte, resuelto por la Corte Internacional de Justicia el 20 de febrero de 1969, su parágrafo 85 nos brinda una idea fundamental, aplicable a cualquier negociación: (...) they are under an obligation so to conduct themselves that the negotiations are meaningful, which will not be the case when either of them insists upon its own position without contemplating any modification of it [es decir, los negociadores tienen la obligación de comportarse de tal manera que la negociación sea significativa, lo que no sucede cuando una de las partes insiste en mantener su propia posición sin contemplar ninguna modificación].

Callejero del crimen (III): La calle de los descontentos, de Florencia

Hasta el siglo XVI, en la capital toscana, se juzgaba a los delincuentes en las estancias del Palazzo Bargello, que se llamaba así porque la poderosa familia Médici denominó Bargello al Jefe de Policía y ubicó su cuartel general en este bonito palacio del siglo XIII. Si el veredicto que dictaban los jueces condenaba a muerte al reo, la sentencia se ejecutaba en el cercano Prato della Giustizia, junto a la Torre de la Zecca Vecchia, donde se le ahorcaba. El último paseo que daba el reo hacia el patíbulo era acompañado por los oficiales de policía y los miembros de una cofradía llamada Compagnia dei Fratelli della Croce al Tempio, encapuchados de negro, que trataban de consolarlo mientras recorrían el lateral de la Basílica de Santa Croce por una calle que, desde entonces, aún se denomina Via dei Malcontenti [Calle de los descontentos]. Para aliviar su sufrimiento –al menos, el espiritual– en el siglo XV se levantó un pequeño tabernáculo en la esquina de la calle Casine, con una imagen de la Virgen y el Niño Jesús, donde el reo podía rezar sus últimas oraciones. A partir de 1530, cuando las tropas imperiales asediaron Florencia, tuvo que cambiarse el recorrido para llevar a cabo las ejecuciones a otro lugar que -paradojas de la vida- hoy en día es la Plaza del [abolicionista] Marqués de Beccaria.

Cuenta una leyenda florentina que uno de los últimos condenados que recorrió la calle camino del cadalso hasta morir lapidado por la multitud, el 29 de mayo de 1503, fue el verdugo de Girolamo Savonarola, el célebre dominico quemado en la hoguera de la Plaza de la Signoria, el 23 de mayo de 1498; al parecer, su brazo ejecutor no fue capaz de cortar la cabeza a un condenado con el primer hachazo y cuando tuvo que rematarlo con otros cortes, lo que incrementó el sufrimiento del ajusticiado, causó tal indignación entre el público asistente que decidieron tomarse la justicia por su mano, linchando al verdugo (e indirectamente, vengando a Savonarola).

Cuando el Gran Duque de Toscana, Pedro Leopoldo de Lorena, abolió la pena de muerte en 1786, influido por las propuestas de Cesare Bonesana, el Marqués de Beccaria, todos los instrumentos de tortura que aún se conservaban en el Pallazzo Bargello fueron quemados en su patio de armas.

Fetha Nagast: la Ley de los Reyes etíopes

En Occidente, ya sea por cierta prepotencia o por simple ignorancia, apenas se estudian los textos legales que regulan la vida de otras culturas jurídicas. Desde que comencé a escribir este blog, a finales de 2010, siempre he procurado divulgar, aunque fuera brevemente, esa otra normativa tan desconocida; como, por ejemplo: las siete colecciones legales de Mesopotamia (incluido el Código de Hammurabi), el polémico cilindro de Ciro de los persas, el camino del honor pastún, la justicia de la Nación Navajo, el Manava Darma Sastra hindú y su adaptación indonesia (Kutara Manawa Sastra), la jurisprudencia malikí de la Risala o las cuatro fuentes del Derecho Islámico. Hoy saldamos una antigua deuda pendiente con Etiopía y el código legal que estuvo vigente en esta nación del Cuerno de África durante, al menos, cinco siglos: el Fetha Nagast (literalmente: la Ley de los Reyes).

De acuerdo con el estudio realizado por el Dr. Negussie Andre Dominic [The Fetha Nagast and its Ecclesiology. Berna: Peter Lang AG, 2010, pp. 16 y ss], la tradición etíope considera que este cuerpo normativo se introdujo en su país durante el reinado de Zara Yaqob (1434-1468), cuando Abraham Kasis llevó a cabo la traducción de su contenido del griego al árabe y, posteriormente, un hombre llamado Petros, hijo de Abdä Säyd, lo redactó en ge´ez (el antiguo idioma abisinio del que procede la actual lengua oficial de Etiopía: el amhárico). Esto ocurrió en plena Edad de Oro (el s. XV), cuando la dinastía Salomónida (descendientes del rey Menelik I, hijo de los míticos Salomón, rey de Israel, y Makeda, reina de Saba) recuperó el trono superando los “años oscuros” de confrontación con el Islam.

Otras fuentes, sin embargo, antedatan esa fecha. El preámbulo del Fetha Nagast que prologó el emperador Haile Sellassie I, en 1968, atribuía su origen dos siglos antes, en la obra del escritor copto egipcio Abul Fadail Ibn al-Assal, en tiempos del Patriarca Cirilo III de Alejandría (1235-1243), quien habría compilado esta colección legal dividiendo las normas en dos grandes partes: espiritual [la Iglesia (capítulos 1 a 22)] y secular [comida, vestimenta, vivienda y negocios adecuados para los cristianos (capítulos 23 a 51)] tal y como llegó hasta mediados del siglo XX en que finalizó su vigencia con la entrada en vigor del Código Penal de 1930 y la Constitución de 1931. El monarca etíope afirmó entonces que la larga y gran historia de Nuestro país ha demostrado que Nuestro pueblo siempre ha vivido y ha sido administrado de acuerdo con la ley: primero la ley mosaica y, tras la llegada del cristianismo a Etiopía, por el Fetha Nagast, un trabajo que aunaba materias espirituales y seculares; de acuerdo con el Antiguo y el Nuevo Testamento (en especial, el Código de Santidad), las cartas de los Padres de la Iglesia (en referencia a san Basilio y san Hipólito) y los cánones de los Concilios de Nicea y Antioquía.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, destacan las trece secciones del capítulo XLIII [los jueces debían ser hombres pertenecientes al clero ortodoxo, inteligentes, libres, sanos, con cierta edad para poder enjuiciar sin los defectos de la juventud, que pudieran ver y oír para distinguir entre las palabras falsas y las verdaderas y conocieran las reglas procedimentales] y los castigos de los capítulos XLIX y siguientes [a quien robase objetos de culto litúrgico se le marcaba con un hierro candente, después se le golpeaba y afeitaba la cabeza antes de enviarle al exilio; y fuera de la Iglesia, a los ladrones había que amputarles la mano con un golpe doloroso; también se exiliaba a quien interrumpiese una asamblea, se condenaba a muerte a los cuatreros y la persona que ocupase parte de una finca contigua, con violencia, debería perder el doble del terreno que hubiese invadido].

Finalmente, en Derecho de Familia, La Ley de los Reyes permitía el divorcio en tres supuestos: si el marido o la esposa decidían tomar los hábitos, si uno de los dos rehusaba a mantener relaciones carnales o, en el caso del varón, si persistía en el adulterio con otra mujer, viviendo en pecado, asimismo, se prohibía el concubinato.

Medioambiente (XXV): el principio de precaución

La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha definido el principio de precaución o de cautela como un concepto que respalda la adopción de medidas protectoras antes de contar con una prueba científica completa de un riesgo; es decir, no se debe posponer una medida por el simple hecho de que no se disponga de una información científica completa. Este “principio de precaución” o enfoque precautorio se ha incorporado en varios acuerdos internacionales sobre el medio ambiente y hay quien afirma que actualmente está reconocido como un principio general del derecho internacional en materia de medio ambiente. Su aplicación en esta rama del ordenamiento jurídico se remonta a mediados de los años 80, cuando se celebró la I Conferencia Internacional sobre la protección del Mar del Norte, en Bremen (Alemania), el 1 de noviembre de 1984. El profesor Herrera Izaguirre [1] considera que en aquella reunión ministerial se adoptó el principio precautorio del derecho Alemán [en referencia al término Vorsorgeprinzip (o precautionary principle, en inglés)]; en concreto, el artículo 7 de la Declaración de Bremen, contiene la primera alusión de este principio a nivel internacional; el propósito de esta conferencia era proteger el Mar del Norte de sustancias dañinas aún en ausencia de pudiera establecerse una relación causal por evidencia científica.

Otro autor, el profesor Martínez Pérez [2] ha señalado que fue en la II Conferencia –que se reunió en Londres (Gran Bretaña), en 1987– donde ya se plasmó explícitamente este principio al afirmar que a fin de proteger el Mar del Norte de los posibles efectos nocivos de las sustancias más peligrosas, es necesario adoptar un enfoque precautorio que exija medidas para controlar la presencia de dichas substancias aun antes de que se haya establecido un vínculo causal mediante una incontestable prueba científica.

Desde entonces, este criterio –que forma parte habitual de la redacción de los tratados internacionales sobre medioambiente– alcanzó su mayor reconocimiento mundial en el Principio nº 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo que las Naciones Unidas convocaron en la ciudad carioca en 1992: Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

En España, el principio de precaución es uno de los criterios que deben regir la actuación de los poderes públicos en este ámbito tal y como se menciona, por ejemplo, en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad; o en la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección del Medio Marino.

PD Citas: [1] HERRERA IZAGUIRRE, J.A. El principio precautorio en la era de los OGM: incertidumbre y conflicto internacional. Revista Medio ambiente & Derecho. Sevilla: Universidad de Sevilla, 2006, nº 14-15. [2] MARTÍNEZ PÉREZ, E. El principio de cautela en la práctica internacional y europea: concepto, naturaleza jurídica y contenido. En GÓMEZ TOMILLO, M. (Dtor.) Principio de precaución y derecho punitivo del estado. Valencia: Tirant, 2014, p. 19.

La inconstitucionalidad de la «Ley Antimaras» de El Salvador

Dados los niveles actuales de violencia asociada a grupos delincuenciales conocidos como maras o pandillas se vuelve imperativo crear una Ley de carácter especial y temporal que sirva como instrumento punitivo para estos grupos y que contenga los procedimientos y las sanciones correspondientes; con ese objetivo, el 1 de octubre de 2003, la Asamblea Legislativa de la República de El Salvador aprobó el Decreto nº 154: la denominada Ley Antimaras [LAM]. En su Art. 1 se consideró como asociación ilícita denominada "mara o pandilla" aquella agrupación de personas que actúan para alterar el orden público o atentar contra el decoro y las buenas costumbres y que cumplan varios o todos los criterios siguientes: se reúnan habitualmente, que señalan segmentos de territorio como propio, que tenga señas o símbolos como medios de identificación, que se marquen el cuerpo con cicatrices o tatuajes. A continuación, entre las conductas que esta ley especial consideraba punibles, el Art. 6 tipificó la pertenencia a una mara o pandilla: El que integre una mara o pandilla que amedrente u hostigue o de cualquier forma amenace a personas, barrios o colonias, será sancionado con prisión de dos a cinco años. Si fuere sorprendido portando cualquier tipo de armas blancas, objeto corto punzante o contundente, materiales inflamables o explosivos, será sancionada con prisión de dos a seis años, y, el Art. 18 sancionó con sesenta días de multa a los que por medio de señas o tatuajes se identifiquen con maras o pandillas o grupos delincuenciales.

Seis meses más tarde, el 1 de abril de 2004, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia [CSJ] salvadoreña declaró inconstitucionales determinados preceptos de esta norma penal especial, al fallar el proceso que promovieron tres ciudadanos y la procuradora para la Defensa de los Derechos Humanos. Todos los demandantes sostuvieron, reiteradamente, que la LAM contiene disposiciones punitivas que no protegen bien jurídico alguno.

El fallo de la Corte –una extensa sentencia de más de 140 páginas– contiene algunos fundamentos jurídicos muy didácticos: El ius puniendi, entendido como la facultad del Estado para imponer penas o medidas de seguridad por la comisión de delitos, no es ilimitado; tiene fijados sus fines, así como sus postulados y principios rectores, a partir de la configuración que de la potestad punitiva realiza la Constitución (…) En un Estado de Derecho, el Derecho Penal ha de servir como instrumento jurídico democráticamente delimitado, con el fin de dirigir la vida social hacia la protección de bienes jurídicos fundamentales e instrumentales; así la justificación del poder punitivo del Estado y de la definición de delitos y penas se encuentra en la dañosidad de las conductas caracterizadas legalmente como delito. Es decir, el Derecho Penal tiene como misión el hacer posible la vida de la comunidad teniendo presente el perjuicio que se quiere evitar (…) La primera limitación de la esfera de las prohibiciones penales, es que éstas se refieran sólo a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros. La ley penal tiene el deber de prevenir los costes individuales o sociales representados por esos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. El principio de lesividad veta, a su vez, la prohibición y penalización de comportamientos meramente “inmorales” o de estados de ánimo o, incluso, apariencias peligrosas (…).

La resolución declaró que la Ley Antimaras empleaba ciertas expresiones –en referencia, por ejemplo, al criterio que define una mara por su fin de alterar el orden público o atentar contra el decoro y las buenas costumbres– que resultaban inadmisibles en materia penal porque se dice bastante y no se dice nada, por indeterminación conceptual empleada; asimismo, cuando la ley penalizaba la identificación de los mareros por sus tatuajes, el tribunal consideró que este hecho no lesiona ni constituye un peligro o lesión a terceros, sino simplemente es una acción que, analizada a partir del principio de lesividad, se vuelve penalmente irrelevante, en tanto que con su prohibición y punición no se protege bien jurídico alguno.

La Sala de lo Constitucional consideró que otros preceptos de la LAM violaban diversos principios –de legalidad, lesividad, culpabilidad e igualdad– así como el valor de la seguridad jurídica al pretender sujetar a los menores de edad a las mismas disposiciones penales y procesales establecidas para los mayores de edad, contraviniendo no solo la Constitución salvadoreña sino también la Convención sobre los Derechos del Niño, al penalizar a los menores de doce años, sin establecer un rango legal mínimo, asimismo, la sentencia destacó que la notable ambigüedad de los conceptos legales se formularon de tal manera que fomentaban la arbitrariedad en la aplicación de la ley penal.

Seis años después, la Asamblea Legislativa aprobó la nueva Ley de proscripción de maras, pandillas, agrupaciones, asociaciones y organizaciones de naturaleza criminal [Decreto nº 258, de 1 de septiembre de 2010]. Su Art. 1 declaró ilegales y proscritas las llamadas pandillas o maras tales como las autodenominadas Mara Salvatrucha, MS-trece, Pandilla Dieciocho, Mara Máquina, Mara Mao Mao y las agrupaciones, asociaciones u organizaciones criminales tales como la autodenominada Sombra Negra; por lo que se prohíbe la existencia, legalización, financiamiento y apoyo de las mismas.

¿Qué es un expediente judicial electrónico?

Es el heredero digital de los «autos» que tradicionalmente han constituido el decorado de nuestros juzgados y tribunales. Con esta imagen tan gráfica se expresó el preámbulo de la Ley 18/2011, de 5 de julio, al regular el uso de las tecnologías de la información y la comunicación [TIC] en la Administración de Justicia, y establecer las condiciones para hacer posible la íntegra tramitación electrónica de los procedimientos judiciales. Al amparo de las nuevas tecnologías, esta disposición incorporó un práctico anexo con definiciones de conceptos muy diversos –desde metadato a trazabilidad pasando por interoperabilidad, firma electrónica o sello de tiempo– pero la definición de los expedientes judiciales electrónicos se encuentra en el Art. 26.1: son el conjunto de documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento judicial, cualquiera que sea el tipo de información que contenga. En opinión del Ministerio de Justicia español, este expediente constituye uno de los ejes principales del proceso modernizador de la Administración de Justicia. Su implantación supondrá la definitiva superación de una justicia basada en el papel, un importante ahorro en recursos y una simplificación de la gestión, lo que repercutirá, en una mayor celeridad en la adopción de las resoluciones y, en consecuencia, en una reducción de los tiempos de espera. Este concepto se utiliza también en diversos países latinoamericanos [Colombia. Perú, Uruguay, Costa Rica o México].

El fracaso de la Organización Internacional del Comercio (OIC)

Según la analista francesa, de origen estadounidense, Susan George: John Maynard Keynes, el arquitecto del Banco Mundial y del Fondo Monetario Internacional (instituciones consideradas en aquel momento como progresistas), habría deseado añadir un tercer pilar a su edificio de la posguerra. Antes de morir en 1946 había preparado el terreno para una Organización Internacional del Comercio (OIC) [1]. Ese mismo año, el Consejo Económico y Social [ECOSOC] de las Naciones decidió celebrar una Conferencia Internacional sobre Comercio y Empleo con el propósito de favorecer la expansión de la producción, intercambio y consumo de mercaderías. Su intención era crear una tercera institución que se ocupara de esta esfera en el marco de la cooperación económica internacional junto a las dos instituciones de Bretton Woods [en referencia a los mencionados Grupo del Banco Mundial y Fondo Monetario Internacional que se establecieron en aquel célebre hotel de Nueva Hampshire (EE.UU.) dos años antes]. 

Con ese propósito, medio centenar de países se reunieron en la capital cubana del 21 de noviembre de 1947 al 24 de marzo de 1948 para adoptar la denominada Carta de La Habana para una Organización Internacional de Comercio. Un ambicioso documento que perseguía aumentar la producción, el consumo y el intercambio de bienes y contribuir así al equilibrio y a la expansión de la economía mundial; fomentar y ayudar el desarrollo industrial y el económico en general, especialmente en aquellos países cuyo desarrollo industrial está aún en sus comienzos; ampliar para todos los países, en condiciones de igualdad, el acceso a los mercados; promover, sobre una base de reciprocidad y de ventajas mutuas, la reducción de los aranceles aduaneros y demás barreras comerciales; capacitar a los países, dándoles mayores oportunidades para su comercio y desarrollo económico; y facilitar la solución de los problemas relativos al comercio internacional.

Habría sido un nuevo organismo especializado de las Naciones Unidas pero nunca llegó a entrar en vigor. Como ha reconocido la Organización Mundial del Comercio [OMC]: La Carta de la OIC fue finalmente aprobada en La Habana en marzo de 1948, pero su ratificación por algunas legislaturas nacionales resultó imposible. La oposición más importante se manifestó en el Congreso de los Estados Unidos, pese a que el Gobierno de este país había sido una de las principales fuerzas impulsoras del proyecto. En 1950 el Gobierno de los Estados Unidos anunció que no pediría al Congreso que ratificara la Carta de La Habana, lo que supuso prácticamente la muerte de la OIC. En consecuencia, el GATT [siglas en inglés del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade) que se firmó el 30 de octubre de 1947] se convirtió en el único instrumento multilateral por el que se rigió el comercio internacional desde 1948 hasta el establecimiento de la OMC en 1995.

Cabría preguntarse -se plantea George- si la razón [por la que EE.UU. no llegó a ratificar la Carta de La Habana] no fue que los estatutos preveyeran [sic] garantías sustanciales para los trabajadores y fomentaran los acuerdos entre productores de materias primas. En todo caso, tan solo el capítulo IV de dicha carta logró sobrevivir, bajo el nombre de GATT [1].

Cita: [1] GEORGE, S. Pongamos la OMC en su sitio. Barcelona: Icaria, 2001, p. 16.