La actividad económica de un “gentleman farmer”

El juez Henry Home of Kames (1696-1782) fue uno de los pioneros de la denominada Ilustración escocesa; estudió derecho en Edimburgo donde, en un primer momento, ejerció la abogacía, compaginando su profesión con diversos campos, desde la filosofía o la literatura hasta la agricultura, una próspera actividad que le proporcionó grandes beneficios que revertió apadrinando la formación de célebres figuras de su tiempo (por ejemplo: el economista Adam Smith o el filósofo David Hume). En 1752 fue nombrado juez de la Court of Sessions, bajo el título de Lord Kames, y tiempo después –1763– en Lord of Justiciary (…). Su dedicación y trabajo como jurista no le impidió ocuparse de escribir sobre otras temáticas y sus escritos abarcan temas que van desde la crítica literaria hasta la jurisprudencia [1].

En ese contexto, una de sus obras más singulares fue The Gentleman Farmer, publicada en 1776. La figura de este “caballero agricultor” o “señor granjero”, según queramos traducir lo que en su época era la antítesis de dos formas de vida muy dispares, defendió la mejora de las técnicas agrícolas a través de principios racionales. Pero la expresión también se ha usado en la Hacienda pública para referirse a las personas que realizan una actividad agrícola o ganadera como un mero pasatiempo o afición, sin preocuparse por la obtención de ganancias [2]. Asimismo, este concepto también apareció en las reflexiones económicas y fiscales de la Hacienda Pública (….) desde [el mencionado] Adam Smith, como ha recordado el profesor Cruz-Amorós [3]. En España, la sentencia 243/2016, de 3 de febrero, del Tribunal Supremo [4] ha retomado esta cuestión al resolver un litigio que se le planteó en un recurso de casación en unificación de doctrina, de acuerdo con los siguientes hechos:

En 2006, el demandante tenía fijada su residencia habitual en Málaga, donde realizaba su actividad profesional principal (registrador de la propiedad) que compaginaba con otras dos: una deportiva (la hípica) y otra forestal. En tiempo y forma, presentó autoliquidación de IRPF del año 2006, resultando una cuota a ingresar de 190.176,50 euros que abonó dentro de plazo; pero, dos años más tarde, recibió un requerimiento por el que se le solicitó que aportase los libros registro de la actividad económica correspondiente al epígrafe 047, así como los justificantes de los gastos. Una diligencia de la AEAT malagueña acreditó, el 5 de noviembre de 2008, que había aportado toda la documentación solicitada: el cuadro de amortizaciones de 2006 de la actividad económica de hípica, el libro de facturas emitidas, balance de sumas y saldos, libro mayor y carpeta AZ con todos los gastos de la actividad.

El 2 de marzo de 2009, el interesado recibió una propuesta de liquidación de la Oficina de Gestión Tributaria de la AEAT de Málaga, por la que se le proponía una liquidación del IRPF de 2006, de la que resultaba una cuota a ingresar de 90.533,55 euros. En síntesis, la Agencia Tributaria consideró que la actividad económica profesional de hípica desarrollada por el demandante no constituía una actividad económica y, en consecuencia, suprimió todos los gastos generados en el ejercicio de esa actividad (por importe de 198.124,53 euros) y conceptuó los ingresos de 9.200,24 euros (derivados, en el año en cuestión, únicamente de la participación en concursos hípicos) como ganancias patrimoniales; asimismo, entendió que la actividad económica forestal ejercida también por el contribuyente no era una actividad económica y, en consecuencia, suprimió los gastos generados en ese ejercicio (2.586,00 euros como amortización del inmovilizado).

Mediante un escrito de 13 de marzo de 2009, se formularon alegaciones a la propuesta de liquidación y, el posterior 26 de mayo, el demandante recibió un acuerdo de la Oficina de Gestión Tributaria de la Administración de la AEAT en Hortaleza-Barajas (Madrid), notificándole una liquidación provisional del IRPF del año 2006 de la que se derivaba una cantidad a ingresar de 101.150,78 euros (90.533,55 euros correspondían a la cuota y 10.617,23 euros a los intereses de demora). Pese a que inicialmente se solicitó la suspensión de la liquidación mediante la aportación de un aval bancario terminó pagando la deuda tributaria el 21 de octubre de 2009.

El registrador de la propiedad interpuso una reclamación económico-administrativa contra ese acuerdo ante el TEAR de Madrid pero la desestimó; como consecuencia, el asunto acabó en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que también falló en su contra el 1 de julio de 2014, y finalmente, el caso llegó en casación al Supremo.

Para el Alto Tribunal español, este litigio plantea tres cuestiones de fondo:

1. Si la existencia de beneficios es un presupuesto de la actividad económica, de manera que su no concurrencia excluya la calificación de «actividad económica». De acuerdo con su fundamento jurídico quinto, la sala examinó el alcance de la existencia de pérdidas y concluyó que: Es manifiesto que el artículo 25 de la Ley reguladora del IRPF no supedita la existencia de actividad económica a la obtención de ganancias o pérdidas en el ejercicio. El precepto invocado únicamente condiciona la existencia de actividad económica a la ordenación del trabajo y capital por cuenta propia con la intención de intervenir en el mercado de bienes y servicios. Queda, por tanto, excluido que la obtención de pérdidas en una actividad sea susceptible de eliminar, por sí misma, el ejercicio de una actividad de económica.
2. Si la permanencia de una actividad económica deficitaria durante siete años permite concluir que, desde el punto de vista de la racionalidad, hay que presumir que una actividad de estas características es irracional. A continuación, el sexto fundamento dispuso que: No es dudoso, según lo razonado, que la concurrencia de pérdidas no excluye la existencia de actividad económica. La cuestión, ahora, es si la conclusión precedente puede sostenerse cuando las mencionadas pérdidas resultan mantenidas en diversos ejercicios. Por lo pronto, habrá de entenderse, desde el estricto punto de vista económico, y dado que los resultados económicos no son un elemento condicionante de la existencia de actividad económica, que la permanencia de estos durante varios ejercicios es irrelevante para mantener la calificación de «actividad económica» sujeta al régimen que para esta clase de actividades establece la ley, puesto que la ley no introduce esa circunstancia como elemento excluyente de la actividad económica (…). Es decir, la actividad económica de «hípica», aquí cuestionada, no puede ser rechazada por la concurrencia de pérdidas de manera continuada en diversos ejercicios. Menos aún, si, como en este caso sucede, un órgano jurisdiccional ha excluido con anterioridad el pronunciamiento que la Administración y la sala de instancia formulan.
3. Y, por último, si una actividad calificada de hobby puede ser excluida, por este solo hecho, de lo que se consideran como actividades económicas. El séptimo fundamento jurídico responde a la tercera cuestión del litigio: En primer término, y prescindiendo de la admisión de este concepto «hobby» en castellano, es indudable que una actividad de «entretenimiento», pues hay que suponer que esta es la calificación que traduce dicha expresión, no puede ser excluida del ámbito de las actividades económicas por el solo hecho de ser «entretenimiento». Prueba de ello es que las actividades de «entretenimiento» cuando tiene resultados positivos no son excluidas del ámbito de las actividades económicas por la Administración. La mera invocación, casi reproche, que se hace a la actividad como de «entretenimiento» no justifica su exclusión del ámbito de las actividades económicas.

Según la resolución del Tribunal Supremo: No se ha hecho ningún esfuerzo analítico, probatorio y lógico destinado a acreditar que las actividades examinadas en estos autos no tengan naturaleza económica y sean irracionales, pues la irracionalidad no resuelta de la mera existencia de pérdidas, y tampoco puede excluirse apriorísticamente la actividad que consista en «entretenimiento» del ámbito de las actividades económicas. Lo hasta aquí expuesto es aplicable tanto a la actividad «hípica» como a la «forestal» pues ambas tienen en común que en un periodo inicial necesitan de inversiones cuantiosas, cuyos resultados positivos puede retrasarse en el tiempo, e, incluso no llegar a producirse, si median circunstancias desfavorables. La prueba de la «irracionalidad» de las explotaciones, o de constituir un mero «entretenimiento», carente de finalidad económica, requiere un análisis de los medios puestos para la obtención de los fines pretendidos que acredite la inadecuación de unos y otros de donde pueda inferirse su irracionalidad. Tal prueba ha de ser completa y acabada, y no un mero apriorismo que es lo que aquí sucede.

Ilustración: Lorenzo Lotto | Retrato de un caballero en su estudio (ca. 1530). Citas: [1] WENCES SIMÓN, Mª. I. Teoría social y política de la ilustración escocesa: Una Antología. Madrid: Plaza y Janés, CSIC, 2007, p. 328. [2] FALCÓN Y TELLA, R. “El gentleman farmer: las actividades con pérdidas y la STS de 3 de febrero de 2016”. En: Quincena Fiscal, 2016, nº 15-16, p. 13. [3] CRUZ-AMORÓS, M. “Fiscalidad clásica y actual: a vueltas con el “gentleman farmer”. En Iuris & Lex, 2016, p. 62. [4] ECLI:ES:TS:2016:243

La tentación del panjurismo

Hace siete años, en el prólogo de mi libro Con el derecho en los talones escribí lo siguiente: Aunque no nos demos cuenta, el Derecho está presente en todo lo que hacemos, cada día, a lo largo de nuestra vida: desde que venimos al mundo y nos inscriben en la sección de nacimientos del Registro Civil hasta que fallecemos y, en otra ventanilla, toman nota de la defunción. Sin necesidad de que nos metamos en pleitos –la estadística [del Consejo General de la Abogacía] dice que uno de cada dos españoles (el 53%, para ser exactos) tendrá que recurrir a un abogado al menos una vez en su vida– resulta que durante los 81 años que viviremos, por término medio [según el Instituto Nacional de Estadística], nos encontraremos con innumerables situaciones que tienen efectos jurídicos, factores tan comunes como comprar una casa, ir al notario, conducir de acuerdo con unas reglas de tráfico, firmar un contrato de trabajo, hacer testamento, pagar impuestos, reclamar facturas, contratar un seguro, pedir subvenciones, votar en las elecciones, contraer matrimonio (separarse o divorciarse (...) o, simplemente, denunciar al vecino moroso que no paga su recibo de la comunidad o al que se empeña en cerrar la terraza de aluminio blanco cuando las del resto del edificio son granates; y todo se regula, sin distinción; desde planteamientos que suscitan tanta polémica como establecer los plazos y las condiciones de la interrupción voluntaria del embarazo hasta cuestiones más rutinarias –la habitual subida de las tarifas de la luz, la cuantía del salario mínimo interprofesional o las deducciones en la declaración de la renta– y asuntos que, a primera vista, pueden resultar mucho más nimios, pero que –imagino que en sus propios ámbitos– también tendrán su importancia, como establecer el calibre que debe tener un tornillo o que los partidos de fútbol que terminen en empate se resuelvan tirando tandas de penaltis (…). No hay duda de que todo lo que hacemos en nuestra vida tiene una indudable repercusión jurídica [1].

En aquel momento, sin saberlo, estaba describiendo un buen ejemplo del denominado panjurismo. Este neologismo –una apropiación directa del término peyorativo francés panjurisme– fue acuñado por Jean Carbonnier –(…) hombre de fe, sociólogo, (…) legislador (…) y el más grande jurista francés de la segunda mitad del siglo XX [2]– en el artículo L'hypothèse du non-droit que publicó en la revista parisina Archives de philosophie du droit, en 1963, y recopiló, medio siglo después, en su obra Flexible Droit, de 2001.

Esa noción del “no-derecho” -definida como la ausencia del derecho en cierto número de relaciones humanas (...) una baja más o menos considerable de la presión jurídica [3]- fue una de las ideas que formuló este profesor de Derecho Civil en las Universidades de Poitiers y París para referirse al necesario abandono por el derecho de un terreno que ocupaba o que habría sido de su competencia ocupar, dejando lugar a la subjetividad y a otras formas espontáneas de regulación social; su defensa de un grado de “inefectividad” de las reglas, imprescindible para hacer tolerable la vida social frente a un derecho excesivamente técnico y que tiende a la omnipresencia; con humor, sus alegaciones contra los “panjuristas”, quienes tienen la odiosa tendencia a poner el derecho en todo lados [2].

El propio Carbonnier describió esa tentación panjurista con gran sentido del humor al plantearse el teorema de que el derecho es más pequeño que el conjunto de relaciones entre los hombres; es la que lleva a suponer la presencia del derecho por todas partes, bajo cada relación social o interindividual. Se trata de una deformación de la visión, que es como el tributo que hay que pagar por un privilegio. El panjurista es, a su manera, un poeta. Tiene la suerte de ver el derecho brillar alrededor de las cosas familiares. Donde el profano siente una tempestad, él olisquea un caso fortuito. La reja de un arado en un campo le trae a la memoria el artículo 26, 7º del Código penal. Y bajo las palomas del cielo presiente los inmuebles por destinación. Una mirada tal es capaz de hacer brotar una hierba de derecho en los hechos más secamente tácticos. Para el panjurista, el derecho es infinitamente expansible y, al mismo tiempo, absolutamente homogéneo. Tiende a llenar todo él universo, sin dejar en él ningún vacío (…). El derecho es una espuma en la superficie de las relaciones sociales o interindividuales [3].

Por último, dos curiosidades; por un lado, una singular referencia del criminólogo mexicano Rodríguez Manzanera: (...) los romanos, así como el rey Midas que todo lo que tocaba lo hacía oro, todo lo que tocaban lo hacían Derecho; y, por otra, una reflexión de Tomás Moro: en Utopía (…) tienen pocas leyes pues para un pueblo instruido y organizado así pocas bastan. (…) ellos creen que va contra todo derecho y justicia el que los hombres tengan que estar sujetos a estas leyes, que son en número excesivo para poder ser leídas o ciegas y oscuras en demasía para que cualquier hombre sea capaz de entenderlas bien.

PD: hablando de panjurismo, otro concepto que estudia la doctrina es el panpenalismo, entendido como el fenómeno contrario al minimalismo penal según el cual, proliferan las normas penales para regular ámbitos (administrativos, civiles, etc.) que, en principio, debían permanecer al margen del orden penal. El profesor brasileño Marcelo D´Angelo Lara lo define como la proyección del Derecho Penal a todas las demás ramas del Derecho (*).

Citas: [1] PÉREZ VAQUERO, C. Con el derecho en los talones. Valladolid: Lex Nova, 2010, pp. 9 y 10. [2] TAPIA RODRÍGUEZ, M. y VALDIVIA OLIVARES, J. M. “Homenaje a Jean Carbonnier (1908-2003)”. En Revista de Derecho, vol. XVI, 2004, p. 311. [3] CARBONNIER, J. Derecho flexible. Para una sociología no rigurosa del derecho. Madrid: Tecnos, 1974, pp. 33-34 y 31-32, respectivamente. [4] RODRÍGUEZ MANZANERA, A. Criminología. Ciudad de México: Porrúa, 2ª ed., 1981, p. 163. 

El Comité de Libertad Sindical de la OIT

La libertad sindical ha sido proclamada en los principales instrumentos jurídicos internacionales que protegen los derechos de las personas; por ejemplo: 1) El Art. 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [Naciones Unidas, 1948] dispone que Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses; 2) El Art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Naciones Unidas, 1966] estableció que: 1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática (…); y en el Art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [ídem]: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos (…). 3) Asimismo, también podemos hallar referencias similares en otros documentos regionales como el Art. 5 de la Carta Social Europea [Consejo de Europa, 1961] que lo enmarca dentro del Derecho Sindical; o el Art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José [OEA, 1969] dentro de la más genérica libertad de asociación con fines laborales.

En el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) –uno de los quince organismos especializados de las Naciones Unidas, aunque su origen es anterior y se remonta al Tratado de Versalles con el que finalizó la I Guerra Mundial, en 1919, junto al Pacto que también estableció la Sociedad de Naciones (precedente histórico de la ONU)– ya enunció, entre los medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz, la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical. Este principio fundamental se retomó en la Declaración de Filadelfia (EE.UU.) de 1944, relativa a los fines y objetivos de la OIT, que se anexó a su Constitución; pero su desarrollo aún tuvo que aguardar a que finalizara la II Guerra Mundial y se aprobasen el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (nº 87) adoptado por la Conferencia General de la OIT en San Francisco (EE.UU.) el 9 de julio de 1948; y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (nº 98) que se aprobó en Ginebra (Suiza) al año siguiente, el 1 de julio de 1949. Otras normas internacionales que contemplan estos derechos y libertades son el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, de 1971 (nº 135), la recomendación sobre los representantes de los trabajadores, de 1971 (nº 143) y la recomendación sobre la negociación colectiva, de 1981 (nº 163).

En 1951, junto al mecanismo periódico para controlar la aplicación de las normas por parte de los Estados miembro, el Consejo de Administración de la OIT –su órgano ejecutivo– tuvo la iniciativa de crear un nuevo procedimiento especial basado en la presentación de una queja. Así nació un nuevo órgano –el Comité de Libertad Sindical (CLS)– con el carácter tripartito propio de esta organización para examinar las reclamaciones relativas a la violación de este derecho y garantizar su cumplimiento.

Se compone de nueve miembros titulares provenientes en forma equitativa de los Grupos Gubernamental, Empleador y Trabajador. Se reúne tres veces por año y es presidido, desde 1978, por una personalidad independiente, a saber, una persona que no es miembro del Consejo de Administración. Procede al examen de los casos que le son sometidos principalmente sobre la base de pruebas documentales. Las quejas son transmitidas al gobierno interesado y se las examina al mismo tiempo que los comentarios contenidos en la respuesta del gobierno. Ningún representante o nacional del Estado interesado, ni ninguna persona que tenga un cargo oficial en la organización internacional de empleadores o de trabajadores que presentó la queja puede participar en las labores del Comité o estar presente cuando éste examina el caso [1].

Si el Comité acepta el caso, se pone en contacto con el gobierno interesado para establecer los hechos. Y si decide que se ha producido una violación de las normas o de los principios de libertad sindical, emite un informe a través del Consejo de Administración y formula recomendaciones sobre cómo podría solucionarse la situación. Posteriormente, se solicita a los gobiernos que informen sobre la aplicación de sus recomendaciones (…). El Comité también puede optar por proponer una misión de “contactos directos” al gobierno interesado para abordar el problema directamente con sus funcionarios y los interlocutores sociales, a través de un proceso de diálogo. En sus más de 60 años de trabajo, el Comité de Libertad Sindical ha examinado más de 3.000 casos. Más de 60 países de los cinco continentes han actuado a instancias de las recomendaciones del Comité y le han informado acerca de sus avances en materia de libertad sindical a lo largo de los últimos 35 años [2].

PD: Junto al mencionado CLS, las quejas que se hayan presentado ante la OIT por una violación de la libertad sindical también las pueden conocer el propio Consejo de Administración así como la Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical (que instituyó el órgano ejecutivo de la OIT, en 1950, a raíz de negociaciones celebradas con el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas). El procedimiento puede consultarse en le siguiente enlace [3].

Cita: [1] GRAVEL, E., DUPLESSIS, I. y GERNIGON, B. El Comité de Libertad Sindical: impacto desde su creación. Ginebra: OIT, 2002, pp. 11 y 12.

¿Dónde se tipifica el delito de corrupción deportiva?

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificó el Código Penal español (aprobado por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre); entre otras novedades, como reconoció el propio legislador en su preámbulo: Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional. Como resultado, se añadió un nuevo precepto, el Art. 286 bis.4, que volvió a ser modificado por la posterior Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el marco de la nueva rúbrica que recibió la Sección 4ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro IIl sobre los delitos de corrupción en los negocios.

A la hora de redactar esta entrada, su redacción establece que: Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva. A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate. Esta conducta se castiga (Art. 286.bis.1 CP) con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Aunque el Código Penal no se refiere, expresamente, al término “delito de corrupción deportiva”, esta es la denominación habitual que se emplea tanto en los medios de comunicación como en la escasa jurisprudencia que se ha pronunciado al respecto sobre el Art. 286 bis.4 CP [por ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Navarra 20/2017, de 7 de marzo (ECLI:ES:APNA:2017:20A) se refirió a los hechos objeto de investigación en relación con el presunto delito de corrupción deportiva, que se sitúan en el ejercicio 2013/2014 (…)].

Los dobletes y tripletes del Contract Law

Hoy en día, el derecho contractual anglosajón [Contract Law] aún conserva numerosas expresiones que se caracterizan por su marcado carácter redundante; el mismo que se originó durante la conquista normanda de Inglaterra (s. XI), cuando al redactar un contrato se recurría a sinónimos procedentes del inglés, francés o latín para asegurarse de que las partes entendieran correctamente el significado del documento que iban a firmar. Estas frases hechas pueden estar compuestas o bien por dos palabras [able and willing; agree and acknowledge; all and every; breaking and entering; duties and responsibilities; fit and prope; goods and chatells; hold harmless; null and void; fair and equitable; terms and conditions; will and testament…] o bien por tres [cancel, annul and set aside; form, manner and method; full, true and correct; hold, possess and enjoy; give, devise and bequeath; laws, rules and regulations; nominate, constitute and appoint; right, title and interest; sell, assign and transfer…].

Son los llamados dobletes [doublets] y tripletes [triplets] que, según los expertos Ruth Gámez y Fernando Cuñado [1], se han consolidado a lo largo del tiempo por su uso continuado y sirven para remarcar ese carácter solemne y arcaico del lenguaje de los juristas. Están formados por dos (…) o tres (…) palabras que se repiten tradicionalmente en el mismo orden para reforzar una determinada idea (…). En la mayoría de los casos los términos que los componen no tienen distinto significado. Simplemente, forman un conjunto redundante. Los dobletes y tripletes son un caso típico de repetición léxica cuyo objetivo es evitar la ambigüedad, pero muchas veces, precisamente por redundantes, terminan provocando confusión (…). El uso de estos pleonasmos es una seña de identidad del inglés jurídico: se emplean palabras innecesarias con el único fin de añadir una mayor expresividad.

Para los contratantes que proceden de sistemas jurídicos distintos al angloamericano de la Common Law, este rasgo característico puede dar lugar a traducciones que son erróneas; por ejemplo, las “cláusulas” de un contrato español se equiparan a “términos y condiciones” por una mala apropiación directa de “terms and conditions”. La mayoría de las veces –como recuerdan Gámez y Cuñado– los dos o tres términos que los forman quieren decir lo mismo. Como en el caso de “indemnify and hold harmless”, que significa simplemente “exonerar de responsabilidad”.

NB: la jurisprudencia española también utiliza frases hechas similares que, inevitablemente, recuerdan el sentido litúrgico de los dobletes y tripletes anglosajones; por ejemplo, si tomamos como referencia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1129/2016, de 2 de marzo [ECLI:ES:TSJGAL:2016:1129], el fallo de los magistrados gallegos dispone: (...) Que debemos desestimar y desestimamos [doblete] el recurso interpuesto (...) y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos [triplete].

¿La libertad de prescripción es absoluta?

Al regular los principios generales del ejercicio privado de las profesiones sanitarias, el Art. 40.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, dispone que: (…) Los servicios sanitarios de titularidad privada estarán dotados de elementos de control que garanticen los niveles de calidad profesional y de evaluación establecidos en esta ley de acuerdo con los siguientes principios: a) Derecho a ejercer la actividad profesional adecuada a la titulación y categoría de cada profesional. b) Respeto a la autonomía técnica y científica de los profesionales sanitarios. c) Marco de contratación estable, motivación para una mayor eficiencia y estímulos para el rendimiento profesional. d) Participación en la gestión y organización del centro o unidad a la que pertenezca. e) Derecho y deber de formación continuada. f) Evaluación de la competencia profesional y de la calidad del servicio prestado. g) Garantizar la responsabilidad civil profesional bien a través de entidad aseguradora, bien a través de otras entidades financieras autorizadas a conceder avales o garantías. h) Libre competencia y transparencia del sistema de contratación. i) Libertad de prescripción, atendiendo a las exigencias del conocimiento científico y a la observancia de la ley.

En el ámbito de la sanidad pública, la definición de la libertad de prescripción se encuentra en el Art. 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: Los facultativos encargados de los servicios sanitarios de este Régimen General podrán prescribir libremente las fórmulas magistrales y las especialidades farmacéuticas reconocidas por la legislación sanitaria vigente que sean convenientes para la recuperación de la salud de sus pacientes. Pero, al tratarse de un Sistema Nacional de Salud que se sostiene con fondos públicos, cabe plantearse si ¿esa libertad de prescripción del médico es absoluta o se encuentra limitada por una previa decisión administrativa en torno a qué medicamentos son los financiables? ¿La restricción a esta libertad podría tener efectos perjudiciales en la salud de los pacientes y suponer un riesgo para un valor de indudable relevancia constitucional como es la protección de la salud?

En España, este debate se han planteado en diversas instancias judiciales; a continuación, se reseñan algunas de las resoluciones más interesantes que se han dictado al respecto:

• Tribunal Constitucional: en sus autos 95/2011 y 96/2011, ambos de 21 de junio, falló que: (…) esa libertad de prescripción no es absoluta sino que, en el Sistema Nacional de Salud, en todo caso está limitada por una previa decisión administrativa en torno a los medicamentos financiables en su seno, debiendo, en un sistema sostenido con fondos públicos, ajustarse a las normas reguladoras de la concreta prestación de que se trate.
• Tribunal Supremo: la jurisprudencia del Alto Tribunal se ha pronunciado en idéntico sentido; por ejemplo, la sentencia 8247/2003, de 18 de diciembre [1]: Siendo de recordar que el derecho a la libertad de prescripción y de dispensación, como todos, es un derecho que tiene sus limites al confluir con otros derechos y sobre todo con el de protección de la salud, y, por tanto los médicos y farmacéuticos han de ajustar su actuación a las exigencias que en materia sanitaria sean procedentes, y pueden (…) libremente prescribir y dispensar, aunque cumpliendo las exigencias y requisitos, que la Administración sanitaria en ejercicio de sus competencias haya adecuadamente dispuesto, ya por el formulario nacional (…) ya por una Orden puntual; o la sentencia 1432/2004, de 3 de marzo [2], donde se afirmó que: (…) es preciso no olvidar que la libertad de prescripción de medicamentos o efectos sanitarios con cargo a la Seguridad Social no es absoluta, sino que ha de ajustarse al uso racional que prescribe el Capítulo V de la Ley del Medicamento de 20 de diciembre de 1990 [vigente en aquel momento; hoy derogada por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios] (…). De esta suerte, no cabe hablar de vulneración de los derechos de los pacientes o de los médicos cuando se establecen limitaciones razonables a la dispensación de fórmulas magistrales, medicamentos o accesorios. Y son razonables las limitaciones siempre que los suministrados con cargo a la Seguridad Social puedan cumplir satisfactoriamente con la finalidad a que están destinados.
• Tribunales Superiores de Justicia: en el ámbito de las comunidades autónomas podemos citar la sentencia del TSJ de Madrid 3928/2015, de 24 de marzo [3]: a partir de lo expuesto se concluye, por tanto, que la libertad de prescripción que el artículo 106 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, reconoce a los facultativos, no es absoluto ni ilimitado sino relativo y restringido, debiendo enmarcarse en el ámbito de la protección de la salud (ex artículo 43 de la Constitución) y en todo caso en la normativa que en materia sanitaria dicte el ente con competencias para ello; lo que, de nuevo, nos reconduce a las disposiciones legales promulgadas por el Estado en materia de racionalización del gasto público y, en particular, del gasto farmacéutico asumido por el Sistema Nacional de Salud. Pero, es más. El propio Código de Deontología Médica, aprobado por la Asamblea General de la Organización Médica Colegial en fecha 9 de julio de 2011, al tiempo que consagra la libertad de prescripción en su artículo 23.1, vincula también al facultativo, dentro de sus deberes profesionales para con la comunidad, a procurar "la mayor eficacia de su trabajo y el rendimiento óptimo de los medios que la sociedad pone a su disposición". O el fallo del TSJ de Cataluña 12430/2003, de 4 de diciembre [4]: Sienta taxativamente el Art. 36 CE que la ley regulará el ejercicio de las profesiones tituladas, aserto que claramente manifiesta que la libertad de prescripción de medicamentos, no es omnimoda, sino que debe engarzarse con el contenido del Art. 43 CE en que, se reconoce el derecho a la protección de la salud, y que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública. Por tal razón fueron dictadas las Leyes 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la LO 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento que modifica parcialmente la ley 14/1986. Marco legal que en relación con el contenido del artículo 10 de la Ley 15/1990, de 9 julio, de ordenación sanitaria de Cataluña atribuyendo al Departamento de Sanidad y Seguridad Social competencias en la materia, hace decaer cualquier argumento sobre la libertad prescriptiva dada la necesaria intervención administrativa en este ámbito en aras a garantizar la salud. Sin que la fijación del preciso catálogo de productos no permitidos exija el rango normativo de ley, bastando el reglamentario como en otros ámbitos de la salud pública se regula.

Identificadores de la jurisprudencia citada: [1] ECLI: ES:TS:2003:8247. [2]: ECLI: ES:TS:2004:1432 [3] ECLI: ES:TSJM:2015:3928. [4] ECLI: ES:TSJCAT:2003:12430.

Los beneficios fiscales de las confesiones religiosas en España

En la sentencia 207/2013, de 5 de diciembre, del Tribunal Constitucional español, nuestro órgano de garantías estableció que el derecho fundamental a la libertad religiosa consagrado en la Constitución (…) no sólo garantiza la libertad religiosa y de culto de los individuos y las comunidades (Art. 16.1) sino también (…), y sin perjuicio de la neutralidad religiosa del Estado ínsita en su aconfesionalidad, se impone un mandato dirigido a todos los poderes públicos para mantener relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones (Art. 16.3), que “exige de los poderes públicos una actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa” (SSTC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4; y 38/2007, de 15 de febrero, FJ 5), de cara a promover las condiciones para que esa libertad fundamental sea real y efectiva (Art. 9.2 CE), tanto en su vertiente interna e individual como en la externa y colectiva [el denominado agere licere]. En efecto, al amparo de esa previsión constitucional se dictó la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa (…), que vino a desarrollar (…) las condiciones básicas de su ejercicio (…) y la obligación del Estado de establecer acuerdos o convenios de cooperación, que se aprobarán por Ley de las Cortes Generales, con las iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el correspondiente registro público que hayan alcanzado notorio arraigo en España (Art. 7.1), en los que se podrá acordar la aplicación de los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico para las entidades sin ánimo de lucro (Art. 7.2).

(…) Los anteriores beneficios fiscales, dentro de las relaciones de cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas a las que alude el Art. 16.3 CE, en primer lugar, se configuran como una medida adoptada por el Estado al amparo de la competencia exclusiva prevista en el Art. 149.1.1 CE, que se justifica en la relevancia constitucional que tienen las confesiones religiosas (inscritas en el correspondiente registro público y con las que se hayan adoptado acuerdos de cooperación) para la consecución de los fines que la Constitución proclama y, en concreto, para la garantía del derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, tanto en su vertiente individual como en la colectiva. No hay que olvidar que (…) el establecimiento de beneficios fiscales puede operar como una medida dirigida a la promoción de una determinada conducta o a la consecución de un determinado fin, una y otro, previstos en la Constitución. Con más motivo cuando se trata de medidas tendentes a asegurar una igualdad sustancial de los grupos religiosos en los que, de acuerdo con sus diferentes creencias, se integran los individuos, lo que se inserta, además, en las condiciones básicas de la igualdad de todos los ciudadanos en el ejercicio de los derechos constitucionales, que el Art. 149.1.1 atribuye al Estado como competencia exclusiva (…). Y en segundo lugar, se dirigen a promover, ex art. 9.2 CE, las condiciones necesarias para que la igualdad de los individuos y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas.

En ese contexto, en España hay cuatro confesiones que disfrutan de beneficios fiscales:

1. Por un lado, los Arts. III, IV y V del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos económicos, firmado en la Ciudad del Vaticano el 3 de enero de 1979. A diferencia de los tres acuerdos que mencionaremos a continuación –que son leyes ordinarias– este concordato es un acuerdo internacional. Los tres preceptos establecieron que la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las diócesis, las parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones religiosas y los Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas tendrán derecho a las siguientes exenciones, por ejemplo, en los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y Transmisiones Patrimoniales siempre que los bienes o derechos adquiridos se destinen al culto, a la sustentación del clero, al sagrado apostolado y al ejercicio de la caridad.
2. Por otro, los Arts. 11 de las leyes 24/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprobó el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España; 25/1992, de 10 de noviembre (Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España); y 26/1992, de 10 de noviembre (Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España) disponen que las tres confesiones religiosas están exentas, por ejemplo, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles que correspondan a sus lugares de culto, del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, siempre que los respectivos bienes o derechos adquiridos se destinen al culto o al ejercicio de la caridad.