La invalidez del polígrafo como prueba

En un asunto relacionado con el tráfico de drogas, la sentencia 4957/2010, de 29 de septiembre, del Tribunal Supremo español es la única resolución judicial de este órgano que menciona el polígrafo o detector de mentiras. En este caso, se recurrió en amparo basándose en los Arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse rechazado la práctica de la prueba pericial del polígrafo –propuesta en tiempo y forma– y que habría sido, según la parte recurrente, la única manera de acreditar la veracidad de sus afirmaciones exculpatorias.

La sentencia no pudo ser más explícita a este respecto; según el criterio del Supremo, el motivo no pudo prosperar porque el detector de mentiras o polígrafo no puede reemplazar la función de los Tribunales de valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de publicidad, inmediación y oralidad, y que se trata de una prueba que no tiene reconocida ninguna validez en el ordenamiento jurídico español.

En España, el mal llamado detector de mentiras –porque en realidad sólo analiza una serie de patrones fisiológicos; no la culpabilidad o inocencia de quien se somete a la prueba– se hizo muy popular gracias al programa de televisión La máquina de la verdad que presentó el periodista Julián Lago, en Telecinco, a comienzos de los años 90; pero su origen se remonta a 1908, cuando lo inventó el cardiólogo escocés James McKenzie (1853-1925) con la ayuda del doctor inglés Thomas Lewis (1881-1945) para facilitarles su trabajo a la hora de realizar sus reconocimientos médicos. Aquel primer –y rudimentario– polígrafo marcaba el pulso de la vena yugular y de la arteria braquial con dos trazos continuos de tinta sobre un rodillo de papel que se movía mediante el mecanismo de un reloj.

En Estados Unidos, donde gracias a las series de televisión y al cine parece que el polígrafo forma parte habitual de los juicios, la jurisprudencia del Tribunal de Apelación viene reiterando desde los años 70 –casos United States versus Chastain (1970), v. Infelice (1974), v. Penick (1974) o el muy citado v. Bursten (1977)– que esta Corte no ha adoptado ningún dogma inflexible sobre la admisibilidad de los resultados obtenidos mediante el polígrafo. La posición que ha manifestado este tribunal, reiteradamente, es que cada juzgado determine o no, discrecionalmente, su admisión. Aun así, la justicia estadounidense suele ser reacia a aceptar los resultados de esta prueba al tener serias dudas sobre su fiabilidad y el temor a que pueda utilizarse para engañar y confundir a los miembros del jurado. En 1988, el Gobierno federal incluso aprobó la Employee Polygraph Protection Act, una ley con la que se evita que, en determinadas circunstancias, los funcionarios puedan someterse al detector de mentiras (lie detector, según el texto de esta norma).

Jacques-Louis David | Erasístrato descubre la causa del mal de Antíoco (1774).

Como dato curioso, el criminólogo mexicano Rodríguez Manzanera menciona a Erasístrato, un médico griego [del siglo III a.C.] (...) que descubrió los principios básicos de lo que ahora se llama el polígrafo o detector de mentiras; esta anécdota es muy ejemplificativa del extraordinario avance de los griegos. El rey Seluco [(sic) en realidad era Seleuco] tenía un hijo, Antíoco, el cual se notaba lastimosamente enfermo, y entonces este médico, Erasístrato, tomándole el pulso principió a mencionar los nombres de todas las mujeres del palacio, para saber de cual estaba enamorado el paciente, hasta que, ante su gran sorpresa, sintió la reacción del muchacho cuando mencionó el nombre de su madrastra; efectivamente, la joven esposa del rey era el gran amor del joven príncipe; su enfermedad, verdadera neurosis, era por no pecar, por no ir contra su padre [RODRÍGUEZ MANZANERA, A. Criminología. Ciudad de México: Porrúa, 2ª ed., 1981, p. 163].

Los delitos eclesiásticos

Si hace mes y medio hablábamos de las penas eclesiásticas –excomunión, penitencia, etc.– como el derecho que tiene la Iglesia a castigar con sanciones penales a los fieles que cometen delitos; hoy conoceremos cuáles son esos delitos, recordando que el canon 18 del Código Canónico señala que las leyes que establecen alguna pena, coartan el libre ejercicio de los derechos, o contienen una excepción a la ley se deben interpretar estrictamente. Según este cuerpo normativo, se puede hablar de:

• Delitos contra la religión y la unidad de la Iglesia (cánones 1364 1369): incluye la apostasía, la herejía y el cisma; la communicatio in sacris (o comunión en los sacramentos, donde participan cristianos de diversas confesiones); arrojar por tierra las especies consagradas o llevarlas –o retenerlas– con una finalidad sacrílega; el perjurio ante autoridad eclesiástica; blasfemar contra las buenas costumbres, injuriar a la religión o la Iglesia o suscitar el odio o desprecio contra ellas, en un espectáculo o reunión públicos, un escrito divulgado o de cualquier otro modo en un medio de comunicación social; etc.

• Delitos contra la autoridad eclesiástica y la libertad de la Iglesia (cc. 1370 1377): atentados físicos contra el Papa, obispos, clérigos o religiosos; enseñar una doctrina condenada por el Vaticano; maquinar contra la Iglesia; impedir la libertad del ministerio; profanar un bien sagrado, mueble o inmueble; enajenar bienes eclesiásticos sin la licencia prescrita; etc.

• Delitos en el ejercicio de funciones eclesiásticas (cc. 1378 1389): son, entre otros, simular la administración de un sacramento, usurpar un oficio eclesiástico, violar el sigilo sacramental de la confesión, abusar de la potestad eclesiástica, etc.

• Crimen de falsedad (cc. 1390 1391): denuncias falsas y calumniosas, falsificación de documentos eclesiásticos; etc.

• Delitos contra obligaciones especiales (cc. 1392 1396): se refiere, por ejemplo, al religioso que contrae matrimonio, aunque sea civil, a pesar de tener los votos perpetuos; o el que vive en concubinato; etc. y, finalmente,

• Delitos contra la vida y la libertad del Hombre (cc. 1397-1398): si comete un homicidio o un rapto, retiene con violencia o fraude, mutila o hiere gravemente; o si procura un aborto; etc.

Las constituciones líquidas

El sociólogo Zygmunt Bauman –nacido en Poznan (Polonia) en 1925, pero residente en Leeds (Inglaterra) donde es profesor de la universidad– publicó en 2003 un curioso libro titulado Liquid Love (Amor líquido) en el que analizaba la precariedad de las relaciones humanas porque -según este autor- no damos tiempo a que el amor se endurezca y solidifique para que conserve su forma, sino que siempre permanece en un estado líquido e inestable que transforma lo que ayer nos parecía un bonito compromiso en lo que hoy resulta una pesada carga, lo que genera tensión que desemboca en ansiedad, incertidumbre y desconfianza. Ese mismo razonamiento, lo aplicó el autor a la modernidad pero se puede referir a cualquier ámbito, incluyendo el jurídico. Sin ir muy lejos, la regulación española en materia de extranjería –¡cuatro leyes en lo que llevamos de siglo XXI!– es un perfecto ejemplo de legislación líquida que no nace de ningún acuerdo ni prospera el tiempo suficiente para llegar a asentarse; pero hoy vamos a centrarnos en el ámbito constitucional iberoamericano.

El 28 de julio de 2011, Ollanta Humala juró su cargo en Lima como nuevo presidente de la República de Perú sobre un ejemplar de la Constitución de 1979; el problema es que, a día de hoy, esa no es la Carta Magna que está en vigor en el país andino, sino la posterior de 1993, redactada durante el gobierno del entonces presidente Alberto Fujimori, rival directo de ese Jefe de Estado. Según Humala, su gesto sólo vino a reivindicar el espíritu de aquella ley fundamental. Nada menos. ¿Te imaginas qué ocurriría en España si un político llegara al poder y jurase su cargo ante la Constitución de la II República, de 1931, en lugar de utilizar el texto vigente de 1978? Las connotaciones que tendría...

El juramento peruano pone de relieve que esta parte del mundo es el caldo de cultivo para hablar de las constituciones líquidas que nacen sin vocación de futuro, sino ex profeso para que perduren el tiempo que se alargue el mandato del Jefe de Estado de turno. Ya lo he mencionado en otra ocasión, pero las declaraciones que efectuó, en 2009, el obispo de la ciudad de Estelí (Nicaragua) y vicepresidente de la Conferencia Episcopal de su país, monseñor Juan Abelardo Mata, son una triste realidad: para los gobernantes, la Constitución es papel higiénico.

Veamos un ejemplo evidente: más allá de las polémicas que habitualmente rodeaban al presidente bolivariano Hugo Chávez, desde que este país aprobó la primera Carta Magna de toda Hispanoamérica -en 1811- Venezuela se ha regido por 25 constituciones en 200 años de independencia; y eso, sin contar con enmiendas, reformas, documentos de tránsito ni decretos que declaraban en vigor normas anteriores. Su legado constitucional está formado por las Constituciones de 1819, 1821, 1830, 1857, 1858, 1864, 1874, 1881, 1891, 1893, 1901, 1904, 1909, 1914, 1922, 1925, 1928, 1929, 1931, 1936, 1947, 1953, 1961 y la actual de 1999. Pero no es un caso aislado: Ecuador ha tenido 23; Perú, 18; Bolivia y Nicaragua, 16; etc. Leyes que deberían ser fundamentales y mantener un afán de pervivencia, se quedan en simples normas líquidas, demasiado versátiles.

Palabras sueltas (VII): Vergajo, tolete y cangrejo

El 26 de julio de 1953, el joven abogado cubano Fidel Castro –que con el tiempo sería comandante para unos y tirano para otros– lideró a un grupo de guerrilleros que se oponían al gobierno del dictador Fulgencio Batista, asaltando el cuartel Moncada, situado a las afueras de la ciudad de Santiago de Cuba. La operación fue un rotundo fracaso y terminó con la muerte de casi todos los guerrilleros; exceptuando al propio Fidel que consiguió escapar hasta que, finalmente, fue detenido y juzgado por el asalto, momento en el que dijo al tribunal su famosa frase de la historia me absolverá. Con ese mismo título, publicó un libro en el que detalló minuciosamente cómo transcurrió aquel 26 de julio. Actualmente, en las paredes de aquel antiguo acuartelamiento –hoy colegio– se pueden leer frases como esta, entresacadas del relato de Castro: El cuartel Moncada se convirtió en un taller de tortura y de muerte, y unos hombres indignos convirtieron el uniforme militar en delantales de carniceros. Los muros se salpicaron de sangre: en las paredes las balas quedaron incrustadas con fragmentos de piel, sesos y cabellos humanos, chamuscados por el disparo a boca de jarro, y el césped se cubrió de oscura y pegajosa sangre (…) Yo sé que sienten con repugnancia el olor de sangre homicida que impregna hasta la última piedra del cuartel Moncada.

En aquel taller de tortura se emplearon diversas herramientas que son nuestras tres palabras sueltas de hoy: el vergajo –también llamado meano o bicho de buey– es, según la definición de la RAE, la verga del toro, que después de cortada, seca y retorcida, se usa como látigo; en África se elaboran de hipopótamo y, según Amnistía Internacional, hoy en día aún se fabrican (los denominados sjamboks) pero son sintéticos y más anchos y gruesos; en pleno siglo XXI, aún los utilizan las policías de Zambia y Namibia [como curiosidad, el vergajo de buey para dar azotes en público ya se cita en la ley 202 del Código de Hammurabi, del 1752 a.C.].

En los países del Caribe, el tolete es el nombre que recibe el garrote con el que los torturadores golpeaban a los detenidos en los genitales; en realidad, podía ser cualquier utensilio largo, envuelto en telas o lienzos de cuero. Por último, el cangrejo, además de ser un sabroso crustáceo, fue el instrumento que se utilizó en el cuartel Moncada para arrancar las uñas de los guerrilleros; en otros países, se le conoce con el nombre de la turca.

El marco jurídico internacional de los discapacitados

El 3 de diciembre de 2005 –día internacional de las personas con discapacidad– el presidente del Gobierno español propuso que cuando llegue el momento de reformar la Constitución española de 1978, uno de los preceptos que se deberían reformar es la actual redacción del Art. 49 (Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos) para sustituir el término disminuidos por el de discapacitados. Trece años después de redactar esta entrada se aprobó la Reforma del artículo 49 de la Constitución Española, de 15 de febrero de 2024: Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad.

Actualmente, según el Informe mundial sobre la discapacidad -elaborado en 2011 por dos de los organismos especializados de las Naciones Unidas: la Organización Mundial de la Salud (OMS) y el Grupo del Banco Mundial- más de mil millones de personas viven en todo el mundo con alguna forma de discapacidad; de ellas, casi 200 millones experimentan dificultades considerables en su funcionamiento; es decir, nada menos que un 10% de la población mundial, pero se trata de un colectivo muy heterogéneo porque ninguna discapacidad es igual en cada persona; puede ser temporal o permanente, congénita o adquirida, en mayor o menor grado… y eso sin contar con factores tan diversos como el entorno social, económico, político, educativo, laboral o personal de cada uno y que la integración de un discapacitado, como es evidente, no será igual en Dinamarca que en Zimbabue.

Con el objetivo de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas con discapacidad así como el respeto a su dignidad, el 13 de diciembre de 2006, la Asamblea de las Naciones Unidas aprobó, en Nueva York (EE.UU.), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. El representante plenipotenciario de España firmó el acuerdo el mismo día 30 de marzo de 2007 que la ONU abrió el plazo para que lo firmaran los Estados parte; y, con inusitada rapidez, el BOE publicó el instrumento de ratificación el 21 de abril de 2008 (en mayo de ese mismo año, la Convención entró en vigor cuando fue ratificada por 20 países). Asimismo, el 22 de abril de 2008, nuestro país también ratificó Protocolo Facultativo a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, que se adoptó al mismo tiempo que ésta, lo que en la práctica significó reconocer la competencia del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para recibir y considerar las comunicaciones presentadas por personas o grupos de personas sujetos a su jurisdicción que aleguen ser víctimas de una violación por ese Estado Parte de cualquiera de las disposiciones de la Convención, o en nombre de esas personas o grupos de personas.

Según el Art. 1 de la Convención de la ONU, ¿quién padece una discapacidad? Incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Frida Kahlo | La columna rota (1944)

A partir de la entrada en vigor de esta convención internacional, se puede decir que ya existe un marco jurídico internacional vinculante, basado en los siguientes principios (Art. 3):

1. El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;
2. La no discriminación;
3. La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
4. El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;
5. La igualdad de oportunidades;
6. La accesibilidad;
7. La igualdad entre el hombre y la mujer; y
8. El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.

Al ratificar tanto la Convención como su Protocolo Facultativo que recogen los derechos de las personas con discapacidad, ambos tratados internacionales entraron a formar parte del ordenamiento jurídico español -de acuerdo con lo establecido en el Art. 96.1 de la Constitución Española de 1978- por lo que fue necesario adoptar y modificar diversas normas para hacer efectivos aquellos derechos; como consecuencia, España aprobó la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Como reconoce su preámbulo: se pasa así a considerar a las personas con discapacidad plenamente como sujetos titulares de derechos y no como meros objetos de tratamiento y protección social.

NB: como curiosidades vinculadas con esta convención de la ONU:

• Fue el primer tratado de Derechos Humanos que ratificó la Unión Europea, mediante la Decisión del Consejo de 26 de noviembre de 2009;
• En el ámbito del Consejo de Europa, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Glor contra Suiza (nº 13444/04), de 30 de abril de 2009, fue la primera resolución de la Corte de Estrasburgo que tuvo en consideración la mencionada United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities (§53);
• En España, la disposición adicional octava de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, dispuso que: Las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad», de acuerdo con el criterio de Naciones Unidas; y
• Por último, el preámbulo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, señala al respecto que: La presente Ley supone un hito fundamental en el trabajo de adaptación de nuestro ordenamiento a la Convención de Nueva York, así como en la puesta al día de nuestro Derecho interno en un tema, como es el del respeto al derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad jurídica, que viene siendo objeto de atención constante en los últimos años, tanto por parte de las Naciones Unidas, como por el Consejo de Europa o por el propio Parlamento Europeo y, como lógica consecuencia, también por los ordenamientos estatales de nuestro entorno.

La rueda de reconocimiento

Se regula en los Arts. 368 a 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) bajo la denominación de diligencia de reconocimiento; señalando que quienes tengan un cargo contra una determinada persona, deberán reconocerla judicialmente, a fin de que no ofrezca duda de quién es la persona a que aquéllos se refieren. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, su objetivo es la determinación del imputado como sujeto pasivo del proceso. Aunque el Art. 369 LECr no establece el número de sujetos que deben formar parte de una rueda, lo habitual es que sean cinco personas: el sospechoso y cuatro cebos –como si fueran extras o figurantes– que tengan, como señala este precepto, circunstancias exteriores semejantes a aquél. ¿Qué significa esto? Para nuestro Alto Tribunal, la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza; es muy conocida la sentencia del Tribunal Supremo 3687/2009, de 3 de junio, en la que se absolvió a un nigeriano de un delito de agresión sexual a dos mujeres porque éstas lo identificaron en una rueda de reconocimiento en la que él era el único individuo de procedencia africana y raza negra junto a otros cuatro hombres de origen iberoamericano.

En cuanto al número de personas que deben formar la rueda (algún abogado se habrá encontrado con tan solo tres o cuatro personas, sospechoso incluido), un auto del Supremo 8283/2000, de 10 de enero, señaló que la rueda se practicó sobre cuatro personas cuando lo habitual son cinco. Aunque algunos psicólogos recomiendan un número mayor (de cinco a nueve personas) y que los sujetos no estén quietos en fila, sino que puedan moverse por la sala para que el testigo también valore su forma de andar, sus gestos… En Inglaterra, la identification parade (police lineup, en EEUU) está formada por el sospechoso y, al menos, cinco personas más, hasta un máximo de ocho si las circunstancias lo permiten.

El reconocimiento se practica –en sede policial o judicial– poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida (…) para manifestar si se encuentra en la rueda o grupo la persona a quien hubiese hecho referencia en sus declaraciones designándola, en caso afirmativo, clara y determinadamente. Asimismo, en la diligencia se harán constar todas las circunstancias del acto, así como los nombres de todos los que hubiesen formado la rueda o grupo; y en aquellos casos en que la rueda tuvieran que practicarla varias personas, ésta se realizará separadamente con cada uno de ellos, sin que puedan comunicarse entre sí hasta que se haya efectuado el último reconocimiento.

Antonio Fillol Granell | El sátiro (1906)

Como ha señalado el psicólogo Antonio L. Manzanero en su magnífico libro Memoria de testigos (p. 183) una rueda es imparcial si el sospechoso tiene la misma probabilidad de ser elegido que cualquiera del resto de los componentes de la rueda, basándonos únicamente en su apariencia.

Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el plenario ante el tribunal de instancia; es decir, que la rueda de reconocimiento no es más que una diligencia sumarial, para que la identificación que se realiza en ella adquiera la condición de prueba de cargo, es necesario que el reconociente comparezca en el juicio y, en presencia del tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación.

El ocho por mil («otto per mille»)

Cuando hablábamos en otro in albis de la Iglesia de la Cienciología, comentamos que, en España, la asignación tributaria está prevista únicamente para la Iglesia Católica. En desarrollo de lo previsto en el artículo II del Acuerdo con la Santa Sede se estableció, con carácter indefinido desde el 1 de enero de 2007, que el Estado destinará al sostenimiento de la Iglesia Católica el 0,7% de la cuota íntegra del IRPF correspondiente a los contribuyentes que manifiesten su voluntad en tal sentido marcando la casilla 105 de su declaración de la Renta. En Italia, la situación es aún más particular: a partir del ejercicio fiscal de 2000, el Art. 47.2 de la Ley 222, de 20 de mayo de 1985, creó una cuota denominada el otto per mille (ocho por mil) en el Imposta sul Reddito delle Persone Fisiche (IRPEF) donde los contribuyentes italianos pueden destinar ese porcentaje a los fines que ellos mismos elijan: 1) Para intereses sociales o de carácter humanitario que gestiona el Estado en caso de intervención ante desastres naturales, hambruna, asistencia a los refugiados o la conservación del patrimonio; 2) La Iglesia Católica; 3) La Iglesia Adventista del Séptimo Día; 4) La Asamblea de Dios (Pentecostales); 5) Las Iglesias Valdense y Metodista; 6) La Iglesia Evangélica Luterana; ó 7) La Comunidad Judía. En este caso, se da la circunstancia de que la comunidad musulmana italiana –formada por millón y medio de creyentes (la segunda más numerosa de la República)– no recibe ninguna aportación porque no ha sido reconocida jurídicamente por el Gobierno de Roma.

Según el Ministerio de Economía italiano –Decreto de 10 de diciembre de 2010– el montante económico del otto per mille previsto para ese ejercicio asciende a 144.431.387,64 euros. El reparto entre las instituciones religiosas beneficiarias se lleva a cabo de acuerdo con la elección que hayan efectuado los contribuyentes al realizar su declaración y, subsidiariamente, según lo establecido en los acuerdos suscritos entre el Estado y dichas confesiones.

Este in albis es la entrada número 200 de este blog de anécdotas y curiosidades jurídicas. Gracias a todos los que entráis a leerlas.