miércoles, 3 de febrero de 2021

Sobre la «teoría general del garantismo»

El profesor Luigi Ferrajoli nació en Florencia en 1940. Tras licenciarse en Giurisprudenza por La Sapienza (1962), en la capital italiana, este positivista, seguidor del jurista austriaco Hans Kelsen (1881-1973), continuó sus estudios de Derecho como discípulo del filósofo turinés Norberto Bobbio (1909-2004) y ejerció la judicatura (1967-1975) hasta que dejó la toga para impartir clases primero en la Università degli Studi di Camerino y después en Roma III, donde actualmente es catedrático de Teoría General de Derecho. Siendo una de las figuras más destacadas de la actual cultura jurídica italiana y europea [1], Ferrajoli alcanzó un gran prestigio por sus numerosos artículos y ensayos –en especial, con el libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (1989)– muy comprometido con la defensa de las garantías procesales frente a la respuesta que dio el Estado italiano a lo largo de una de las épocas más oscuras vividas por este país en los últimos tiempos, los años de plomo, cuando se produjo una crisis de legitimidad al tener que hacer frente al asesinato del exprimer ministro Aldo Moro, la matanza en la estación de Bolonia o los crímenes cometidos por las organizaciones delictivas; todo ello unido a la corrupción política que salpicaba las más altas instancias del poder –del que siempre ha tenido una visión pesimista– y la expansión de la ilegalidad en la vida pública. Así, tras la fachada del estado de derecho, se ha desarrollado un infraestado clandestino, con sus propios códigos y sus propios impuestos, organizado en centros de poder ocultos y a menudo en connivencia con los poderes mafiosos, y, por consiguiente, en contradicción con todos los principios de la democracia [1].

Para el profesor Prieto Sanchís: Tal vez el valor fundamental de la obra de Ferrajoli resida en una peculiar y fecunda combinación de filosofía política y de teoría del derecho (…); una combinación que, en otras palabras, permite contemplar el derecho como una construcción cultural dotada de sustantividad propia y al mismo tiempo como una herramienta al servicio de la satisfacción de las necesidades humanas, empezando por las primarias y fundamentales de la dignidad, la libertad y la igualdad. (…) lo que caracteriza a las modernas democracias constitucionales y, al propio tiempo, lo que confiere su sello al modelo de ciencia jurídica del garantismo es el sometimiento del derecho al derecho

(…) El garantismo de Luigi Ferrajoli se muestra así como una de las más estimulantes construcciones teóricas y metodológicas que sobre el derecho y la política ha alumbrado el pensamiento jurídico de las últimas décadas. (…) para el garantismo, (…) el derecho penal, que es tanto como decir el Estado y su fuerza, viene “únicamente concebido en función de la tutela de los bienes primarios y de los derechos fundamentales”. Y como no podía ser de otra forma el garantismo se proyecta de forma singular en el derecho procesal, esfera donde seguramente se juegan las primeras y más fundamentales garantías, que son las garantías de la integridad personal, de la libertad y de la tutela de los propios derechos [2].



En opinión del Dr. Angulo López: En primer lugar, se trata de una teoría del derecho positivo que entiende el principio de legalidad del derecho como una «garantía» frente al arbitrio del poder: «El principio de legalidad del iuspositivismo representa un postulado jurídico sobre el que descansa la función garantista del derecho frente al arbitrio. En segundo lugar, el «garantismo jurídico», también nos lo describe Ferrajoli como una teoría jurídica de los derechos fundamentales de los ciudadanos cone-xionado con el análisis del derecho positivo: «El garantismo coincide con esa forma de tutela de los derechos vitales de los ciudadanos que se realiza históricamente a través de su positivación en el marco del Estado de derecho, y no es concebible fuera del horizonte teórico del positivismo jurídico». Por lo tanto, resumiendo las ideas de Ferrajoli; el «garantismo jurídico», es una teoría del derecho positivo que entiende el mismo como una garantía frente al arbitrio del poder y, también, es una teoría del derecho cuyo objetivo es la garantía de los derechos fundamentales de los individuos en el marco del Estado de derecho. Considerando las anteriores apreciaciones, podemos concluir que, la «teoría del garantismo jurídico», pasaría a ser una teoría del derecho que observa todo el derecho positivo desde la perspectiva de las garantías de los derechos fundamentales. Pero (…) la teoría garantista de los derechos fundamentales está plagada también de elementos teóricos utópicos, casi de sesgo iusnaturalista, no obstante su clara adscripción al positivismo jurídico [3]. 

Por último, para el que fuera su mentor, Norberto Bobbio, la apuesta de Ferrajoli es alta: la elaboración de un sistema general del garantismo o, si se quiere, la construcción de las paredes maestras del estado de derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el derecho penal. (…) El garantismo es un modelo ideal al que la realidad se puede acercar más o menos. Como modelo representa una meta que permanece tal aunque no se alcance y no pueda ser nunca alcanzada del todo. Pero para constituir una meta el modelo debe ser definido en todos los aspectos. Solamente si está bien definido puede servir de criterio de valoración y de corrección del derecho existente [4].

Citas: [1] FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, p. 9. [2] PRIETO SANCHÍS, L. F. Laudatio. Investidura como Doctor "Honoris Causa" de Excmo. Sr. D. Luigi Ferrajoli. Cuenca: UCLM, 2009, pp. 12 y 13. [3] ANGULO LÓPEZ, G. Teoría contemporánea de los derechos humanos. Elementos para una reconstrucción sistemática. Madrid: Dykinson, 2015, pp. 219-220. [4] BOBBIO, N. “Prólogo”. En: FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, pp. 13 y 15.

lunes, 1 de febrero de 2021

Los protocolos del «Convenio Europeo de Derechos Humanos»

En el marco de los acuerdos regionales previstos por el Capítulo VIII de la Carta de las Naciones Unidas, que se adoptó en San Francisco (Estados Unidos) el 26 de junio de 1945, su Art. 52.1 contempla (…) la existencia de acuerdos u organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y susceptibles de acción regional, siempre que dichos acuerdos u organismos, y sus actividades, sean compatibles con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. Al amparo de ese precepto, el 5 de mayo de 1949, diez naciones de Europa Occidental [Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos, Reino Unido y Suecia] firmaron en la capital británica el Tratado de Londres [Estatuto del Consejo de Europa (Statute of the Council of Europe, ETS nº 1; en el argot de Estrasburgo se refiere al primer convenio de su serie de tratados, STCE, o European Treaty Series)] para establecer esta organización internacional que –en palabras del profesor Pastor Ridruejo– constituye una comunidad ideológica, basada en el triple pilar de democracia parlamentaria, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos [1].


En ese mismo sentido, cabe recordar que su capítulo primero proclamó que la finalidad del Consejo de Europa consiste en realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social (Art. 1.1); y que el Art. 3, a continuación, volvió a remarcar que: Cada uno de los Miembros del Consejo de Europa reconoce el principio del imperio del Derecho y el principio en virtud del cual cualquier persona que se halle bajo su Jurisdicción ha de gozar de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y se compromete a colaborar sincera y activamente en la consecución de la finalidad definida en el capítulo primero.

Partiendo de su adhesión a los valores espirituales y morales que son patrimonio común de sus pueblos y la verdadera fuente de la libertad individual, la libertad política y el imperio del Derecho, principios sobre los cuales se funda toda auténtica democracia –como señala el preámbulo de su Estatuto– si en 1948 Naciones Unidas había adoptado la Declaración Universal de los Derechos Humanosel primer instrumento jurídico internacional general de derechos humanos proclamado por una Organización Internacional de carácter universal [2]– el Consejo de Europa no se quedó atrás y aprobó el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, en la capital italiana, motivo por el cual se conoce con la denominación coloquial de Convenio de Roma o sencillamente: Convenio Europeo de Derechos Humanos  (CEDH) [en inglés, Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ETS nº 5)].

Este tratado no sólo define, sino que también garantiza (…) un mínimo de derechos, prácticamente indiscutibles en su mayoría entre los pueblos de tradición democrática [3]. (…) por la homogeneidad política reinante entre los Estados miembros así como por el generalmente alto nivel de respeto hacia tales derechos, es en el ámbito de dicha organización donde más lejos se ha llegado en el campo de la protección internacional de los derechos del hombre [1]. De modo que, hoy en día, se puede afirmar que el Consejo de Europa ha sido capaz de establecer el sistema de protección de los derechos humanos más completo de todo el mundo.


Inspirándose en la Declaración Universal de 1948, el profesor Pastor Palomar considera que este tratado internacional regional (…) ha establecido el mecanismo institucionalizado de protección internacional de los derechos humanos más evolucionado y eficaz. Se trata, concretamente, de una técnica de control jurisdiccional, pionera en el momento de su nacimiento, que está basada esencialmente en la presentación de demandas individuales y estatales contra uno o varios Estados infractores, que hayan asumidos las obligaciones del CEDH y de sus Protocolos. Mediante esta técnica los derechos reconocidos, fundamentalmente derechos civiles y políticos, se garantizan colectivamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), creado en 1959 con sede en Estrasburgo (Francia) [4].

En relación con ese contenido, centrado en lo que a mediados del siglo XX se conoció bajo la denominación de «primera generación de derechos», la letrada Morte Gómez explica que el CEDH contiene casi exclusivamente derechos civiles y políticos, pues los derechos económicos y sociales están protegidos fundamentalmente, en el ámbito del Consejo de Europa, por la Carta Social Europea. De entre las actividades relacionadas con la protección de los derechos humanos de las que se ocupan distintos servicios del Consejo de Europa, (…) sólo la protección de los derechos civiles y políticos tiene carácter jurisdiccional, a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. (…) El catálogo de los derechos garantizados corresponde, pues, básicamente a los derechos civiles y políticos «clásicos», completados por algunos otros que se han ido añadiendo en sucesivos Protocolos [5].


El CEDH entró en vigor el 3 de septiembre de 1953
.
En aquel momento, el Convenio de Roma tan solo proclamaba el derecho a la vida, la prohibición de la tortura, la esclavitud o los trabajos forzados; el derecho a la libertad y la seguridad; a un juicio justo; el principio de legalidad; el derecho a respetar la vida privada y familiar, el domicilio y la correspondencia; las libertades ideológica, de conciencia y de religión, de expresión e información, de reunión y de asociación, etc.; pero, desde los años 50, aquella primera redacción del Convenio Europeo ha sido enmendada en numerosas ocasiones mediante dieciséis protocolos que podemos agrupar en dos grandes bloques como muy bien se deduce del Diccionario del Español Jurídico al definir el concepto de “Protocolos al CEDH”: Acuerdos por los que se amplía la lista de los derechos proclamados en el CEDH o se modifica el mecanismo de protección de los derechos humanos previsto en el mismo. Es decir, podemos hablar de:

  1. PROTOCOLOS ADICIONALES DE CARÁCTER NORMATIVO [NÚMEROS 1, 4, 6, 7, 12 Y 13]: son todos los que han ido ampliando el catálogo de derechos y libertades proclamados por el Convenio de Roma. El Protocolo nº 1 o adicional (ETS nº 9) se adoptó en París el 20 de marzo de 1952 y entró en vigor el 18 de mayo de 1954. Incorporó al convenio la protección de la propiedad y los derechos a la educación y a las elecciones libre. El nº 4 (ETS nº 46) firmado en Estrasburgo el 16 de septiembre de 1963 (en vigor desde el 2 de mayo de 1968) prohibió la prisión por deudas y las expulsiones tanto de nacionales como las colectivas de extranjeros y añadió la libertad de circulación). A continuación, el nº 6 (ETS nº 114. Estrasburgo, 28 de abril de 1983; vigente desde el 1 de marzo de 1985) abolió la pena de muerte (verdadera seña de identidad del Consejo de Europa) aunque en aquel momento la mantuvo para tiempo de guerra; el nº 7 (ETS nº 117. Estrasburgo, 22 de noviembre de 1984; en vigor desde el 1 de noviembre de 1988) estableció garantías de procedimiento en caso de expulsión de extranjeros y proclamó la igualdad entre los esposos así como los derechos a un doble grado de jurisdicción en materia penal, a indemnización en caso de error judicial y a no ser juzgado o condenado dos veces; el nº 12 (ETS nº 177. Roma, 4 de noviembre de 2000; vigente desde el 1 de abril de 2005) tomó nuevas medidas para promover la igualdad de todos mediante la garantía colectiva de la prohibición general de la discriminación; y, por último, el nº 13 (ETS nº 187. Vilna, 3 de mayo de 2002; en vigor desde el 1 de julio de 2003) reforzó la protección del derecho a la vida y dio un paso definitivo para abolir la pena de muerte en cualquier circunstancia;
  2. PROTOCOLOS ADICIONALES DE CARÁCTER PROCEDIMENTAL [NÚMEROS 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 14, 14 BIS, 15 Y 16]: a diferencia del grupo anterior, estos protocolos no ampliaron el catálogo de derechos y libertades proclamados por el CEDH sino que, simplemente, modificaron los procedimientos para llevar a cabo su protección de un modo más efectivo. Actualmente, el texto vigente del Convenio de Roma es el resultado de haber sido modificado por las disposiciones del Protocolo n° 14 (ETS n° 194; Estrasburgo, 13 de mayo de 2004) a partir de su entrada en vigor el 1 de junio de 2010 [hubo también un protocolo nº 14 bis provisional (ETS nº 204) hasta que el nº 14 entrase en vigor]. El texto del CEDH ya había sido reformado con anterioridad por los protocolos nº 3 (ETS nº 45, Estrasburgo, de 6 de mayo de 1963), que entró en vigor el 21 de septiembre de 1970; nº 5 (ETS nº 55, Estrasburgo, de 22 de enero de 1966), que entró en vigor el 20 de diciembre de 1971; y nº 8 (ETS nº 118; Viena, 10 de marzo de 1985), que entró en vigor el 1 de enero de 1990. Asimismo, incluía el texto del Protocolo nº 2 (ETS nº 4, Estrasburgo, de 6 de mayo de 1963) que, de conformidad con su Art. 5 párrafo 3, formaba parte integrante del Convenio desde su entrada en vigor el 21 de septiembre de 1970. Pero todas las disposiciones modificadas o añadidas por dichos protocolos fueron sustituidas por el Protocolo nº 11 (ETS nº 155, Estrasburgo, de 11 de mayo de 1994), a partir de la fecha de su entrada en vigor el 1 de noviembre de 1998. Desde entonces, el Protocolo nº 9 (ETS nº 140; Roma, 6 de noviembre de 1990), que entró en vigor el 1 de octubre de 1994, quedó derogado y el Protocolo nº 10 (ETS nº 146, Estrasburgo, de 25 de marzo de 1992) quedó sin objeto. Finalmente, en este segundo grupo también debemos incluir otros dos protocolos adoptados en la capital alsaciana: el nº 15 (ETS nº 213) de 24 de junio de 2013, para velar que el TEDH siga desempeñando su papel primordial en la protección de los derechos humanos en Europa; y el nº 16 (ETS nº 214. de 2 de octubre de 2013, vigente desde el 1 de agosto de 2018) que amplió la competencia del TEDH para emitir opiniones consultivas que refuercen la interacción entre esta Corte y las autoridades nacionales.

Con todas estas modificaciones protocolarias, en la actualidad, el texto enmendado del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 1950, se simplifica en tres partes [4]: Título I.- Derechos y libertades (Arts. 2 a 18); Título II.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Arts. 19 a 51); y Título III.- Disposiciones diversas (Arts. 52 a 59). Estos preceptos se completan con las disposiciones de los protocolos 1 (adicional), 4, 6, 7, 12, 13 y 16.

Para concluir, recordemos que para interponer una demanda en el Tribunal de Estrasburgo –tras agotar la correspondiente vía nacional– el solicitante ha de invocar la violación de uno de los derechos proclamados en el CEDH o en sus protocolos (siempre que el Estado denunciado los haya ratificado).

Citas: [1] PASTOR RIDRUEJO, J. A. Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales. Madrid: Tecnos, 2007 (11ª ed.), p. 213. [2] ORAÁ, J. & GÓMEZ ISA, F. La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Un breve comentario en su 50 aniversario. Bilbao: Universidad de Deusto, 1998, p. 42. [3] DIEZ DE VELASCO, M. Las organizaciones internacionales. Madrid: Tecnos, 13ª ed., 2003, p. 455. [4] PASTOR PALOMAR, A. “El sistema europeo”. En: FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Madrid: Dilex, 2000, pp. 130 y 135. [5] MORTE GÓMEZ, C. “El convenio europeo de derechos humanos: primeros pasos para una nueva reforma”. En: Anuario de derechos humanos, 2004, nº 5, p. 760.

NB: si el Estatuto del Consejo de Europa fue el convenio ETS nº 1, a la hora de redactar esta entrada, su último tratado se adoptó el 19 de mayo de 2017, en Nicosia (Chipre): la Convención del Consejo de Europa sobre los Delitos relacionados con Bienes Culturales [Council of Europe Convention on Offences relating to Cultural Property (ETS nº 221)] que entrará en vigor cuando haya obtenido cinco ratificaciones (tres de ellas de Estados miembros). A día de hoy ya ha sido ratificada por Chipre y México (uno de los Estados observadores de la organización paneuropea). El nuevo convenio de Nicosia reemplaza a la anterior Convención Europea sobre los Delitos relacionados con Bienes Culturales (ETS nº 119) que se abrió a la firma en Delfos (Grecia) el 23 de junio de 1985 con tan poca repercusión que nunca llegó a entrar en vigor. La nueva convención de 2017 tiene como propósito proteger los bienes culturales a través de la prevención y el combate a los delitos relacionados con bienes culturales estableciendo incluso sanciones penales.

viernes, 29 de enero de 2021

El «Pacto de Varsovia» (1955-1991)

Como sabemos, el 4 de abril de 1949, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, los Países Bajos, Portugal y el Reino Unido firmaron los catorce artículos del Tratado de Washington [Washington Treaty] por el que se creó la Organización del Tratado del Atlántico Norte [OTAN, en castellano; NATO, en inglés, por el acrónimo de North Atlantic Treaty Organization]. Los Estados Parte reafirmaron su fe en los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y su deseo de vivir en paz con todos los pueblos y todos los Gobiernos; así como su deseo de favorecer el bienestar y la estabilidad en la región del Atlántico Norte, pero en ningún precepto de este acuerdo se refirieron, expresamente, al otro bloque que polarizó las relaciones internacionales durante la Guerra Fría: la Unión Soviética y sus aliados.

Después del primer protocolo de 1951 que se aprobó para admitir a Grecia y Turquía en la Alianza Atlántica a partir de 1952; los miembros de la OTAN invitaron a la República Federal de Alemania (RFA) en 1954 para reforzar la seguridad del Atlántico Norte, comprometiéndose a abstenerse de toda acción incompatible con el carácter estrictamente defensivo de este Tratado. Su adhesión efectiva el 6 de mayo de 1955 fue el detonante para que el Gobierno de Moscú y los países del entorno soviético –Albania (que se retiró en 1968), Bulgaria, Checoslovaquia, Hungría, Polonia, la República Democrática Alemana (RDA) y Rumanía; además de la propia URSS (Yugoslavia fue excluida por sus insolencias con Moscú) [1]– decidieran establecer la némesis de la OTAN: el Tratado de Amistad, Cooperación y Asistencia Mutua conocido como «Pacto de Varsovia» porque se firmó en el Palacio Presidencial de la capital polaca el 14 de mayo de 1955; apenas 8 días después de que la RFA se convirtiera en el Estado nº 15 de la OTAN.


A diferencia del Tratado de Washington, la exposición de motivos del Pacto de Varsovia sí que identifica al otro bloque de forma expresa: (…) una Alemania Occidental remilitarizada y (…) su integración en el bloque nord-atlántico, (…) aumenta el peligro de una nueva guerra y crea una amenaza a la seguridad nacional de los Estados amantes de la paz.

A continuación, en la parte dispositiva, el Art. 4 del Pacto también contempla el principio de defensa colectiva –análogo al Art. 5 del Tratado de la OTAN– en los siguientes términos: En cada caso de ataque armado en Europa contra uno o varios de los Estados Partes en el Tratado, por cualquier Estado o grupo de Estados, cada Estado Parte en el Tratado, en el ejercicio de su derecho de legítima defensa individual o colectiva, conforme al artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, prestará al Estado o Estados víctimas de tal ataque una inmediata asistencia, individualmente o por acuerdo con los otros Estados Partes en el Tratado, por todos los medios que considere necesarios, incluso el uso de la\fuerza armada. Los Estados Partes en el Tratado se consultarán inmediatamente sobre las medidas colectivas necesarias para restablecer y mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas de acuerdo con este artículo se comunicarán al Consejo de Seguridad conforme a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Tales medidas quedarán sin efecto tan pronto el Consejo de Seguridad haya tomado la acción necesaria para el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Asimismo, creó un Mando Unificado de las Fuerzas Armadas (Art. 5), una Comisión Consultiva Política para examinar las cuestiones que surjan en el curso de su aplicación (Art. 6) y dejó abierta la adhesión de otros Estados, independientemente de su régimen social y político, que declaren su disposición a contribuir, participando en el presente Tratado, a la unión de esfuerzos de los Estados amantes de la paz para asegurar la paz y seguridad de los pueblos (Art. 9).


Pero, a finales de los años 70, comenzó el deshielo entre ambos bloques antagónicos cuando 35 naciones se reunieron en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa [la “vieja CSCE”; precedente de la actual OSCE]; un foro multilateral de diálogo y negociación que concluyó con la adopción del Acta Final de Helsinki (1975) y, dos décadas más tarde, a partir de 1989, Europa cambió ya de manera radical: cayó el muro de Berlín; el presidente Mijaíl Gorvachov instauró en la Unión Soviética la política de la “Perestroika” y, finalmente, la URSS acabó desintegrándose en 15 repúblicas independientes.

En ese contexto de una nueva era de democracia, paz y unidad, el antiguo Pacto de Varsovia se disolvió el 1 de julio de 1991. Curiosamente, hoy en día, casi todas las naciones que la integraron (Albania, Bulgaria, la República Checa, Eslovaquia, Hungría, Polonia y Rumanía) son parte de los 30 Estados miembros de la OTAN –uno de los sistemas de alianzas multilaterales más duraderos de la historia, como afirma el investigador inglés John Swift [2]–; es decir, la Alianza Atlántica se ha extendido por todo el Pacto de Varsovia excepto Rusia.

Para concluir, conviene recordar que en el mundo han existido otras organizaciones regionales de defensa que también han terminado disolviéndose; por ejemplo:
  • La UEO (Unión Europea Occidental), que existió entre 1948 y 2011;
  • La SEATO (Organización del Tratado del Sudeste Asiático) entre 1954 y 1977;
  • El apenas conocido CENTO (Organización del Tratado Central) que formaron Irán, Irak, Pakistán, el Reino Unido y Turquía mediante el Pacto de Bagdad de 1955 (desapareció en 1979);
  • El Tratado ANZUS de Australia (A), Nueva Zelanda (NZ) y Estados Unidos (US) para garantizar la seguridad en la región meridional del Pacífico, firmado en 1951 y que, en la práctica ha quedado reducido a un tratado bilateral entre Washington y Camberra; 
  • La alianza secreta de Portugal, Sudáfrica y Rodesia [el «Ejercicio ALCORA» (1970-1974)]; o
  • El Grupo de los Cinco del Sahel [G5 del Sahel] integrado por Burkina Faso, Chad, Malí, Mauritania y Níger. Se creó el 16 de febrero de 2014 y se disolvió el 6 de diciembre de 2023 tras la retirada de los 3 Estados que decidieron crear su Alianza de Estados del Sahel (Burkina Faso, Malí y Níger). 

Citas
: [1] y [2] SWIFT, J. Atlas histórico de la Guerra Fría. Madrid: AKAL, 2003, p. 36.

miércoles, 27 de enero de 2021

Organizaciones internacionales (XXV): la Comunidad del África Oriental (CAO/EAC)

Al tratarse de una región homogénea desde un punto de vista geográfico y económico, los Estados del África Oriental siempre han estado muy comprometidos con su integración. De hecho, la libre circulación de mercancías ha sido una seña de identidad de la cooperación de África Oriental desde principios del siglo pasado. Ya en 1917, Kenia y Uganda establecieron una Unión Aduanera con la fusión de estas autoridades. En 1922, Kenia, Uganda y Tanganica acordaron un arancel externo común. En 1923 se logró el libre intercambio de productos nacionales. Cuatro años después, los tres territorios acordaron la libre circulación de mercancías importadas [1]. En aquel momento –como recuerda la profesora Gladys T. Lechini– (…) la Comunidad de África Oriental ha sido considerada la asociación económica más promisoria Significó un ideal que todos pretendieron copiar, por lo que consideramos que si la integración no funciona en África Oriental, donde aparentemente están dadas las mejores posibilidades, es muy difícil que pueda lograrse en otra parte del África [2].

Su proceso de integración (…) no presentó dificultades hasta finales de la década de 1950, entre otras razones porque los tres [territorios] eran posesiones del Reino Unido (Kenia, una colonia; Uganda, un protectorado, y Tanzania, un mandato de la SDN [Sociedad de Naciones] conferido en 1920 y prorrogado en 1945 por las Naciones Unidas para la administración de la antigua colonia alemana de Tanganika). (…) Todo fue relativamente bien en el mercado común de facto del África Oriental hasta que, hacia 1960 –y después de forma más intensa a partir de la independencia de sus tres Estados miembros–, los desequilibrios comerciales y de inversión especialmente favorable a Kenia se hicieron patentes, con efectos disgregadores [3].

En los años 60, las tres naciones (Kenia, Uganda y, ya unidas Tanganica y Zanzíbar, Tanzania) crearon una primera Comunidad del África Oriental [East African Community] en 1967 que se disolvió una década más tarde por diferencias políticas y escasa voluntad. Aun así, la cooperación se mantuvo con el tiempo gracias a la firma de un Acuerdo de Mediación trilateral [East African Community Mediation Agreement 1984] y al posterior establecimiento de una Comisión Tripartita Permanente para la Cooperación en África Oriental [Permanent Tripartite Commission for East African Co-operation], en 1993, con sede en la localidad tanzana de Arusha. Esta Comisión fue la que evolucionó y se acabó transformando en la actual CAO al adoptarse el Tratado para el Establecimiento de la Comunidad del África Oriental [Treaty for the Establishment of the East African Community] que se firmó en Arusha el 30 de noviembre de 1999. El 7 de julio de 2000 concluyó el proceso de ratificación y el acuerdo de la CAO [EAC] entró en vigor.


En 2001, los tres países aprobaron el Reglamento de las Cumbres de Jefes de Estado; las Reglas de procedimiento para la admisión de otros miembros y abrieron las primeras sesiones de la Asamblea Legislativa de África Oriental [East African Legislative Assembly (EALA) que cuenta con 62 diputados en su cuarta legislatura quinquenal (2017-2022)] y el Tribunal de Justicia de África Oriental [East African Court of Justice (EACJ) compuesto por dos magistrados de cada Estado parte elegidos para un mandato improrrogable de 7 años; y encargado de interpretar y hacer cumplir el Tratado de la CAO].

En la actualidad, tras reestablecer la unión aduanera entre los tres miembros originarios en 2005, los Estados parte de esta Comunidad se han duplicado con la adhesión de Ruanda y Burundi en 2007 y de Sudán del Sur, en 2016.

Citas: [1] OBURA ALOO, L. “Free Movement of Goods in the EAC”. En: AA.VV. East African Community Law. Leiden: Brill, 2017, pp. 304 y 305. [2] LECHINI, G. T. “La Comunidad de África Oriental”. En: Revista de Política Internacional, nº 158, 1978, p. 117. [3] LÓPEZ, M. África: nacionalismos, cooperación e integración. Almería: Cajamar, 2012, p. 305.

lunes, 25 de enero de 2021

La soberanía del lugar más solitario de la Tierra

El Art. 6 del Tratado Antártico, hecho en Washington el 1 de diciembre de 1959, establece que: Las disposiciones del presente Tratado se aplicarán a la región situada al Sur de los 60º de latitud Sur, incluidas todas las barreras de hielo; pero nada en el presente Tratado perjudicará o afectará en modo alguno los derechos o el ejercicio de los derechos de cualquier Estado conforme al Derecho Internacional en lo relativo a la alta mar dentro de esa región. Muy cerca de la Antártida pero fuera de ese área y, por lo tanto, del ámbito de aplicación de aquel acuerdo internacional, se encuentra la inhóspita isla noruega de Bouvet (en noruego: Bouvetøya); a unos 1.750 km al Norte del continente helado y rodeada tan solo por el agua del Océano Atlántico Sur en un radio de 1.600 km en torno a ella. Una situación tan aislada que convierten a este pequeño territorio deshabitado en el más aislado del mundo.

Sus 49 kilómetros cuadrados son, en realidad, la cumbre que sobresale de un volcán que, casi siempre, permanece cubierta por el hielo y rodeada de niebla. A pesar de su embravecida costa, muy escarpada por lo que resulta inaccesible tanto para los barcos como para las aeronaves, la isla fue descubierta por el explorador francés Jean-Baptiste Charles Bouvet de Lozier, el 1 de enero de 1739, durante su viaje alrededor de todo el Atlántico pero la banquisa de hielo flotante le impidió tomar tierra. Aun así, como homenaje, la isla pasó a ser conocida desde entonces por su apellido. Después de otros polémicos avistamientos, el capitán noruego Harald Horntvedt logró desembarcar en ella el 1 de diciembre de 1927 y reivindicar su soberanía para su país. El 23 de enero de 1928, el Gobierno de Oslo –ciudad que acababa de recibir esa denominación desde el 1 de enero de 1925, en vez de Cristianía, como la Legación Real de Noruega comunicó a la Corte española en la Gaceta de Madrid del 30 de octubre de 1924– aprobó un Decreto Real [Kongelig resolusjon (kgl.res)] para declarar que aquella lejana isla pasaba a estar bajo soberanía noruega.


Entre 1928 y 1929, el Reino Unido reclamó sus propios derechos sobre Bouvet pero, finalmente, tras llevarse a cabo una negociación diplomática entre Londres y Oslo, los británicos renunciaron y el 27 de febrero de 1930 Noruega aprobó una ley que definía a Bouvet como un “biland” o territorio dependiente administrado por Noruega.

El país escandinavo cuenta con otros dos “biland” cercanos pero que, a diferencia de Bouvet, sí que se encuentran en el ámbito de aplicación del Tratado Antártico, lo que paraliza cualquier reclamación territorial: la isla de Pedro I [Peter I Øy] y un sector antártico denominado la Tierra de la Reina Maud [Dronning Maud Land]. Aunque pueda resultar paradójico, los tres “biland” son territorios noruegos pero no forman parte del Reino de Noruega en el sentido que se define en el Art. 1 de su primera –y única– Constitución (adoptada en la localidad de Eidsvoll en 1814; salvando las distancias, “La Pepa” noruega): El Reino de Noruega es un Estado libre, independiente, indivisible e inalienable. La forma de gobierno es una monarquía limitada y hereditaria. En la práctica esto significa que, llegado el caso, Oslo podría ceder esta isla a otra nación sin incurrir en una inconstitucionalidad.


NB: como curiosidad, este lugar resulta tan inhóspito que el guionista británico Paul W. S. Anderson decidió ambientar allí su película Alien vs Depredador [Alien vs Predator (2004)] manteniendo su denominación noruega de Bouvetøya.

viernes, 22 de enero de 2021

El marco legal de la Guardia Europea de Fronteras y Costas

Teniendo en cuenta que la política comunitaria relativa a las fronteras exteriores de la Unión Europea tiene por objeto establecer una gestión integrada que garantice un nivel elevado y uniforme de control y vigilancia, corolario indispensable de la libre circulación de personas en la Unión Europea y componente esencial del espacio de libertad, seguridad y justicia. Con este propósito, está previsto establecer normas y procedimientos comunes de control en las fronteras exteriores. A partir de esa premisa, el Reglamento (CE) 2007/2004, del Consejo de 26 de octubre de 2004, creó una Agencia Europea para la gestión de la cooperación operativa en las fronteras exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea, que asumió sus responsabilidades el 1 de mayo de 2005.

Aunque el control y la vigilancia de las fronteras exteriores –en referencia a las fronteras marítimas y terrestres y a los aeropuertos y puertos marítimos de los Estados miembros a los que se aplican las disposiciones del Derecho comunitario relativas al cruce de personas por las fronteras exterioreses competencia de los Estados miembros, la nueva Agencia debía facilitar la aplicación de las medidas comunitarias existentes y futuras relativas a la gestión de las fronteras exteriores, garantizando para ello la coordinación de las actuaciones de los Estados miembros destinadas a aplicar dichas medida.


Durante la posterior década, aquella Agencia Europea –conocida comúnmente como «Frontex»– asistió satisfactoriamente a los Estados miembros en la aplicación de los aspectos operativos del control de las fronteras exteriores mediante operaciones conjuntas e intervenciones fronterizas rápidas, análisis de riesgos, intercambios de información, relaciones con terceros países y retorno de personas que sean objeto de una decisión de retorno; y fue ampliando sus tareas (…) con plena continuidad en todas sus actividades y procedimientos; hasta que, en 2015, coincidiendo con la crisis migratoria de aquel año, las autoridades de Bruselas consideraron preciso seguir mejorando el marco de la Unión en los ámbitos del control de las fronteras exteriores, el retorno, el asilo y la lucha contra la delincuencia transfronteriza.

Así, para dar una solución global a los flujos migratorios sin precedentes hacia el territorio de la Unión, en junio de aquel año, el Consejo Europeo pidió que se reforzara la gestión de las fronteras, abordando la dramática situación en las fronteras exteriores, así como de reforzando sus controles, en particular a través de la asignación de recursos adicionales para la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados Miembros de la Unión Europea, la Oficina Europea de Apoyo al Asilo (EASO) y Europol, con recursos humanos y contribuciones técnicas de los Estados miembros. Con el fin de supervisar eficazmente el cruce de las fronteras exteriores, hacer frente a los retos de la migración y a las posibles amenazas futuras en las fronteras exteriores, garantizar un nivel elevado de seguridad interior en la Unión, salvaguardar el funcionamiento del espacio Schengen y respetar el principio general de solidaridad, se aprobó el Reglamento (UE) 2016/1624 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de septiembre de 2016, sobre la Guardia Europea de Fronteras y Costas, ampliando las labores de la anterior Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados Miembros de la Unión Europea que, para reflejar estos cambios, cambió su anterior denominación por la de Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas, aunque siguió llamándose «Frontex».

Pocos días más tarde, el 6 de octubre de 2016, la nueva Guardia de Fronteras y Costas vivió su puesta de largo en el puesto de control fronterizo de Kapitan Andreevo, en la frontera exterior de Bulgaria con Turquía. Como declaró el comisario de Migración, Asuntos de Interior y Ciudadanía, Dimitris Avramopoulos:: (…) De ahora en adelante, la frontera exterior de la UE de un Estado miembro es la frontera exterior de todos los Estados miembros, tanto desde el punto de vista jurídico como operativo (*).


Los apartados b) y d) del Art. 77.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prevén que el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adopten medidas relativas a los controles a los cuales se someterá a las personas que crucen las fronteras exteriores y cualquier medida necesaria para el establecimiento progresivo de un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario; por ese motivo, tres años más tarde, ambas instituciones adoptaron el vigente y extenso Reglamento (UE) 2019/1896, de 13 de noviembre de 2019, para mejorar el control de las fronteras exteriores, derogando tanto la reglamentación de 2016 así como el Reglamento (UE) nº 1052/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, por el que se había creado un Sistema Europeo de Vigilancia de Fronteras (EUROSUR).

El Art. 1 de la nueva reglamentación de 2019 estableció que el objetivo de la Guardia Europea de Fronteras y Costas es garantizar una gestión europea integrada de las fronteras exteriores, con miras a gestionar esas fronteras eficientemente respetando plenamente los derechos fundamentales, y aumentar la eficiencia de la política de retorno de la Unión (…) y dar respuesta a los desafíos migratorios y a los posibles retos y amenazas futuros en las fronteras exteriores. Garantiza un elevado nivel de seguridad interior en la Unión respetando plenamente los derechos fundamentales y salvaguardando al mismo tiempo la libre circulación de personas dentro de la Unión. Contribuye a la detección, prevención y lucha contra la delincuencia transfronteriza en las fronteras exteriores.

El Art. 4 dispone que: La Guardia Europea de Fronteras y Costas estará compuesta por las autoridades nacionales de los Estados miembros responsables de la gestión de las fronteras, incluidos los guardacostas en la medida en que lleven a cabo tareas de control fronterizo, las autoridades nacionales responsables en materia de retorno y la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas; rindiendo cuentas ante el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea (Art. 6).


Ese cuerpo permanente de la «European Border and Coast Guard» está integrado por cuatro categorías de personal (Art. 54); con una capacidad de hasta 10.000 miembros de personal operativo, de conformidad con el Anexo I.

En cuanto a su estatuto jurídico y sede, el Art. 93 establece que: 1. La Agencia será un organismo de la Unión. Tendrá personalidad jurídica. 2. La Agencia gozará en cada uno de los Estados miembros de la más amplia capacidad jurídica que la legislación nacional reconozca a las personas jurídicas. En particular, podrá adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles y personarse en procedimientos judiciales. 3. La Agencia será independiente a la hora de ejecutar su mandato técnico y operativo. 4. La Agencia estará representada por su director ejecutivo. 5. La sede de la Agencia se establecerá en Varsovia (Polonia).

Sede de "Frontex" en la Warsow Spire de la capital polaca.

Por último, una Decisión de Ejecución (UE) 2020/1567 de la Comisión de 26 de octubre de 2020 relativa al apoyo financiero para el desarrollo del cuerpo permanente de la Guardia Europea de Fronteras y Costas, de conformidad con el artículo 61 del Reglamento (UE) 2019/1896 del Parlamento Europeo y del Consejo; estableció el sistema financiero destinado a apoyar el desarrollo de los recursos humanos pertinentes.

miércoles, 20 de enero de 2021

Un ejemplo de ilícitos penales «ad extra» y «ad intra»

¿En qué se diferencian ambos ilícitos? La respuesta es más sencilla de lo que pudiera plantearse en un principio. Para aproximarnos a esta pregunta conviene que, primero, conozcamos las definiciones de ambas locuciones latinas que nos brinda el Diccionario del Español Jurídico (DEJ), con el siguiente significado: que una norma produce efectos ad extra [hacia fuera] cuando han de cumplirla terceros ajenos a la entidad que la adopta; mientras que una norma produce efectos ad intra [hacia dentro] cuando se dirige exclusivamente al personal u organización interna de la entidad que la adopta. Partiendo de esa base ya podemos exponer un ejemplo, basado en un supuesto real, para aplicar esos efectos, hacia dentro o hacia afuera, en alguna de las conductas que el Código Penal tipifica como ilícitos penales.

El administrador único de una sociedad mercantil española, ubicada en Asturias y dedicada a la comercialización de combustibles sólidos, llegó a un acuerdo con otra entidad italiana para constituir una nueva empresa que importara carbón procedente de Ucrania y lo comercializara dentro de la Unión Europea. Aunque, la participación social de ambos se repartió al 50%, el socio italiano –que no percibía ninguna retribución por su cargo– terminó dejando que el otro copropietario se encargase de todas las tareas de manera individual a cambio de recibir 55.413 euros anuales en concepto de remuneración.

Sin el conocimiento ni la autorización de su socio, el administrador español comenzó a realizar transferencias bancarias a su cuenta personal por importe de 1.000 euros mensuales y domicilió diversas facturas a cargo de la contabilidad societaria: sus teléfonos móviles y los de su familia, la cuota de una televisión de pago, su afiliación a un partido político y el importe de su carné de socio a un club de fútbol. Asimismo, alquiló unas instalaciones en el depósito aduanero del Puerto de Avilés para almacenar el carbón procedente de Ucrania que después vendía a sus clientes, con unas ventajas fiscales por tratarse de un combustible procedente de un país extracomunitario; pero, en aquellas mismas instalaciones –donde estaba prohibido guardar mercancías nacionales– también acumulaba carbón leonés de El Bierzo que mezclaba con el ucraniano, incumpliendo no solo con las obligaciones a las que estaban sujetas las mercancías sometidas a derechos de importación, como consecuencia del régimen de depósito aduanero, sino con las declaraciones de importación que tampoco presentó, de acuerdo con la normativa aduanera comunitaria.

Ante las irregularidades detectadas por la Agencia Tributaria, el Ministerio Fiscal acabó formulando un escrito de acusación y ejerció la acción penal, calificando aquellos hechos como constitutivos de dos delitos: uno de administración desleal y otro continuado de apropiación indebida. Las operaciones que se le imputaron al administrador español –como suele ocurrir en los casos de fraudes societarios– estuvieron determinadas por la excesiva confianza y total ausencia de control por parte del copropietario italiano, al que nunca hizo partícipe de la gestión.

Esos delitos de apropiación indebida y administración desleal son dos buenos ejemplos de ilícitos penales ad intra, porque afectan a la dimensión interna de la empresa; mientras que los clientes que fueron estafados al haber adquirido un carbón de peor calidad a un precio más elevado representarían al prototipo de terceros o acreedores perjudicados por los delitos cometidos por los directivos y empleados de una sociedad; es decir, ilícitos penales ad extra.

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