El principio acusatorio según el Tribunal Constitucional

Como ha reiterado el intérprete supremo de la Constitución española: debe recordarse que (…) el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el Art. 24 de la Constitución, y que es aplicable también en la fase de apelación de la sentencia. En su esencia el sistema acusatorio impone una contienda procesal entre dos partes netamente contrapuestas –acusador y acusado– resuelta por un órgano que se coloca por encima de ambas, con una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales, la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez, la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador, y la decisión por un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio. El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso.

La acusación, contradicción y defensa han de garantizarse no sólo en el juicio de primera instancia sino también en la fase de recurso, y, por ello, en la apelación, donde ha de existir también una acusación formulada, contra una persona determinada, pues no hay posibilidad de condena sin acusación (STC 104/1986, de 17 de julio). Esta acusación debe referirse no sólo a un determinado hecho punible, sino que tal hecho debe ser también imputable a una determinada persona, derivándose de la calidad de imputado, la condición de parte acusada en la apelación [STC 53/1987, de 7 de mayo (FJ 2)].

Esta resolución tan didáctica es una buena muestra del sólido criterio que mantiene la jurisprudencia constitucional sobre esta garantía. En otras sentencias –como, por ejemplo, el segundo fundamento jurídico de la STC 307/2005, de 12 de diciembre– se enfatiza que la necesidad de contradicción y equilibrio entre las partes está reforzada por la vigencia del principio acusatorio –que también forma parte de las garantías sustanciales del proceso– el cual, entre otras consecuencias, impone la necesidad de que la función de la acusación sea acometida por un sujeto distinto al órgano decisor (nemo iudex sine acusatore) y de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial, para lo cual es imprescindible disponer de la posibilidad de conocer los argumentos de la otra parte y manifestar ante el Juez los propios, así como poder acreditar los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan las respectivas pretensiones.

Finalmente, el Tribunal Constitucional también ha señalado que este principio requiere que en el proceso penal exista una acusación formal contra una persona determinada, pues no puede haber condena sin acusación y que su infracción significa, de forma ineluctable, una doble vulneración constitucional, la del derecho a conocer de la acusación (Art. 24.2 CE), pues ésta seria inexistente, y la del derecho a no sufrir indefensión (Art. 24.1 CE) [por todas, STC 125/1993, de 19 de abril].

Los referendos suizos para someter a votación las iniciativas populares

Hace tres años ya tuvimos ocasión de comentar el referéndum que se celebró el 29 de noviembre de 2009 para incorporar a la Constitución de la Confederación Helvética un polémico Art. 72.3 que, desde entonces, prohíbe la construcción de minaretes. La norma fundamental de este país centroeuropeo proclama que uno de los Derechos políticos de los suizos y suizas mayores de 18 años es poder tomar parte en la elección del Consejo Nacional y en las demás votaciones federales, así como proponer y firmar iniciativas populares y referéndum en materia federal (Art. 136). Basta con que lo soliciten 100.000 ciudadanos con derecho de voto (Arts. 138 a 139.a) de los 8.000.000 que habitan el país y la adopción, la modificación o la abrogación de disposiciones constitucionales o legislativas se podrá someter a votación.

Asimismo, su Carta Magna prevé la convocatoria de referendos obligatorios (Art. 140) para someter al voto del pueblo y de los cantones, por ejemplo, la adhesión a organismos de seguridad colectiva o a comunidades supranacionales o aquellas Leyes Federales declaradas urgentes desprovistas de base constitucional y cuya validez sobrepase el año; y referendos facultativos (Art. 141): Si 50.000 ciudadanos con derecho de voto u ocho cantones lo solicitan en un plazo de 100 días a contar desde la publicación oficial del acto, se someterán a votación popular: a) las Leyes Federales; b) las Leyes Federales declaradas urgentes cuya validez sobrepase un año; c) las disposiciones federales, en la medida en que la Constitución o la ley así lo prevean; d) los tratados internacionales que: 1. tengan una duración indeterminada y no sean denunciables; 2. prevean la adhesión a un organismo internacional; 3. contengan disposiciones importantes que fijen las reglas de derecho o cuya ejecución exija la adopción de leyes federales. Lógicamente, la actual redacción de estos preceptos se aceptó en una votación popular que se celebró el 9 de febrero de 2003.

A la hora de adoptar estas decisiones, el Art. 142 establece el sistema de mayorías que se requieren: 1) Los actos sometidos a la votación popular se aceptarán por mayoría de los votantes. 2) Los actos sometidos a la votación popular y a la de los cantones necesitarán ser aprobados por la mayoría de los votantes y la mayoría de los cantones para que se acepten. 3) El resultado del voto popular en un cantón representa la voluntad de éste.

Como consecuencia de esta lección de democracia directa –un rasgo distintivo de esta sociedad– los ciudadanos helvéticos han sido convocados en múltiples ocasiones, algunas trascendentales y otras, cuando menos, singulares; por ejemplo, durante el último lustro, el 7 de marzo de 2010, votaron en contra de que ciertos animales sean asistidos por un abogado en caso de maltrato; el 24 de noviembre de 2013 también se opusieron a limitar los salarios más altos (se votaba para que, dentro de una misma empresa, un trabajador no pudiera ganar en un mes lo mismo que un compañero en todo un año); el 9 de febrero de 2014 aprobaron limitar las cuotas de inmigración que permiten a los extranjeros entrar en la Confederación; el 18 de mayo de 2014, en cambio, no prosperó ni el establecimiento de un salario mínimo interprofesional de 22 francos a la hora ni la compra de nuevos cazas de combate para el Ejército del Aire; y el 30 de noviembre de 2014, rechazaron elevar las reservas de oro del país.

Esta tradición, que se remonta al siglo XVI, ha llegado a plantear situaciones tan curiosas como la que se produjo en Basilea, en marzo de 1967, cuando esta ciudad preguntó a sus vecinos si debía conceder un crédito para adquirir dos cuadros de Pablo Picasso depositados en el Museo de Bellas Artes [Kunstmuseum] para que sus propietarios, la familia Staechelin, que necesitaban dinero, no los vendieran a un coleccionista extranjero. Votaron a favor e incluso se manifestaron por las calles basilienses bajo el lema All you need is Pablo [parafraseando a The Beatles: Todo lo que necesitas es Pablo].

El estatuto de combatiente y de prisionero de guerra

En el ámbito de los conflictos armados internacionales -que enfrentan a dos o más Estados y se regulan en el Protocolo Adicional I [PA I] de los Convenios de Ginebra [CdG], de 1977- la I Sección del Título III establece las tres grandes normas fundamentales que deben regir los métodos y medios de guerra (Art. 35): 1. En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado. 2. Queda prohibido el empleo de armas, proyectiles, materias y métodos de hacer la guerra de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios. 3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural. A continuación, la II Sección establece cuál es el estatuto de los combatientes y los prisioneros de guerra.

En primer lugar, conviene definir a quién se considera combatiente. Según el Art. 43, los miembros de las Fuerzas Armadas de una Parte en conflicto (salvo aquellos que formen parte del personal sanitario y religioso a que se refiere el Art. 33 del III Convenio de Ginebra) son combatientes; es decir, todas las fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa Parte (Art. 43.1) son combatientes. Pero, durante un conflicto, además del ejército, la noción de “Fuerzas Armadas” también comprende a: 1) Los miembros de las otras milicias y de los otros cuerpos de voluntarios, incluidos los de movimientos de resistencia organizados, pertenecientes a una de las Partes en conflicto y que actúen fuera o dentro del propio territorio [los milicianos y la resistencia (Art. 4 del III CdG)]; 2) Los miembros de las tripulaciones, incluidos los patrones, los pilotos y los grumetes de la marina mercante, y las tripulaciones de la aviación civil de las Partes en conflicto; 3) La población de un territorio no ocupado que, al acercarse el enemigo, tome espontáneamente las armas para combatir contra las tropas invasoras, sin haber tenido tiempo para constituirse en fuerzas armadas regulares, si lleva las armas a la vista y respeta las leyes y las costumbres de la guerra [insurgentes]; y 4) Las fuerzas policiales (organización paramilitar o servicio armado encargado de hacer respetar el orden), siempre y cuando se haya notificado a las otras Partes en conflicto, como señaló Jean de Preux, asesor jurídico del Comité Internacional de la Cruz Roja. Todos estos combatientes tienen derecho a participar directamente en las hostilidades (Art. 43.2 PA I).

A partir de este concepto se puede afirmar que todo combatiente que caiga en poder de una Parte adversa será prisionero de guerra (Art. 44) y se le aplicará la protección otorgada por el III Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 1949; pero en un conflicto armado internacional intervienen muchas otras personas: unas van a tener derecho al estatuto de combatiente (los denominados combatientes legítimos: cualquiera de los mencionados hasta ahora) mientras que otras no tendrán derecho a ese estatuto (los combatientes ilegítimos) como sucede con los espías (Art. 46 PA I: el miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto que caiga en poder de una Parte adversa mientras realice actividades de espionaje no tendrá derecho al estatuto de prisionero de guerra y podrá ser tratado como espía), los mercenarios (Art. 47 PA I: no tendrán derecho al estatuto de combatiente o de prisionero de guerra), los francotiradores y los saboteadores.

También se considera que son prisioneros de guerra [PoW, por su acrónimo anglosajón] a quienes, perteneciendo a una de las siguientes categorías, caigan en poder del enemigo: las personas que sigan a las fuerzas armadas sin formar realmente parte integrante de ellas, tales como los miembros civiles de tripulaciones de aviones militares, corresponsales de guerra, proveedores, miembros de unidades de trabajo o de servicios encargados del bienestar de los militares, a condición de que hayan recibido autorización de las fuerzas armadas a las cuales acompañan, teniendo éstas la obligación de proporcionarles, con tal finalidad, una tarjeta de identidad (Art. 4.A.4 III CdG).

Finalmente, en cuanto a los conflictos armados no internacionales -aquellos que enfrentan a grupos armados no gubernamentales entre ellos o contra las fuerzas de un Gobierno (luchas a las que, de forma coloquial, se conoce como guerras civiles)- las personas que participen en estas hostilidades y sean detenidas, serán procesadas de acuerdo con lo que prevea el Derecho Penal de ese país y no se les aplicarán las disposiciones del estatuto de prisionero de guerra, exclusivo para los conflictos armados internacionales.

El código Biri-ma-geydo de Somalia

Aunque esta República del Cuerno de África tiene una historia ancestral, hoy en día representa el paradigma de Estado fallido que tan solo existe en los atlas de geografía. Somalia logró su independencia del protectorado británico e italiano en 1960; a partir de aquel momento, el asesinato del presidente Shermake por parte de sus propios guardaespaldas, el posterior golpe militar que instauró un régimen autoritario y una terrible crisis humanitaria fueron sumiéndola en el caos, alcanzando su mayor apogeo en los años 90 cuando una parte del territorio situado al noroeste del país –Somalilandia– se autoproclamó independiente del Gobierno de Mogadiscio y la región de la Tierra de Punt [Puntland] optó por una amplia autonomía sin llegar a declarar la secesión del resto de la nación que, desde 2004, trata de reinventarse como federación. En las últimas décadas, la habitual alianza de sus líderes con la extinta Unión Soviética dio un giro radical cuando Moscú cambió su política exterior y le interesó apoyar a la vecina Etiopía; como resultado, las autoridades somalíes recabaron el apoyo de Occidente y mientras los islamistas más radicales se adueñaban de la capital, las tropas de Estados Unidos intervinieron militarmente [Black Hawk derribado], los caudillos locales impusieron su ley y la costa del Océano Índico acabó convirtiéndose en la base de frecuentes ataques piratas.

En este contexto, el sistema legal somalí estaba formado por un singular crisol de normativa civil, legislación islámica y derecho consuetudinario. Cuando algunas ONG y organismos internacionales intentaron ayudar a la población se encontraron ante la enorme dificultad de aplicar sobre el terreno las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o que las partes enfrentadas respetasen los Convenios de Ginebra; en cambio, sí que se logró algún éxito cuando se promocionó la aplicación de su ancestral código tradicional llamado biri-ma-geydo –literalmente: inmune o protegido contra las lanzas, en somalí; spared from the spear, en inglés– que, desde hace siglos, regula el comportamiento de los individuos con breves poemas, refranes y sentencias que se han ido trasmitiendo de generación en generación y son aceptados por todos los clanes.

Los principios inspiradores de esta tradición local coinciden básicamente con la esencia del DIH y suelen ser respetados por los contendientes; por ejemplo, cualquier enfrentamiento debe salvaguardar a los jefes tribales, los mulás expertos en el islam, los ancianos (considerados como sabios mediadores), las mujeres, los niños, los invitados de honor, los enfermos que se encuentren graves y quienes permanezcan neutrales o estén desarmados; asimismo, se debe evacuar a los heridos para brindarles atención médica. La Media Luna Roja somalí transmite estos valores tradicionales en programas de radio y organizando mesas redondas para que, al menos, se proteja del conflicto armado a los más vulnerables.

¿En qué consiste la cooperación reforzada?

Las disposiciones sobre las cooperaciones reforzadas se regulan en el Art. 20 del Tratado de la Unión Europea (TUE): 1. Los Estados miembros que deseen instaurar entre sí una cooperación reforzada en el marco de las competencias no exclusivas de la Unión podrán hacer uso de las instituciones de ésta y ejercer dichas competencias aplicando las disposiciones pertinentes de los Tratados, dentro de los límites y con arreglo a las modalidades contempladas en el presente artículo y en los Arts. 326 a 334 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. La finalidad de las cooperaciones reforzadas será impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración. Las cooperaciones reforzadas estarán abiertas permanentemente a todos los Estados miembros, de conformidad con el Art. 328 TFUE. 2. La decisión de autorizar una cooperación reforzada será adoptada por el Consejo como último recurso, cuando haya llegado a la conclusión de que los objetivos perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto, y a condición de que participen en ella al menos nueve Estados miembros (…) 3. Todos los miembros del Consejo podrán participar en sus deliberaciones, pero únicamente participarán en la votación los miembros del Consejo que representen a los Estados miembros que participan en una cooperación reforzada (…) 4. Los actos adoptados en el marco de una cooperación reforzada vincularán únicamente a los Estados miembros participantes. Dichos actos no se considerarán acervo que deban aceptar los Estados candidatos a la adhesión a la Unión.

Aunque la redacción de este precepto resulta bastante esclarecedora, la síntesis de la legislación de la Unión Europea explicó este mecanismo de la siguiente manera: La cooperación reforzada permite una colaboración más estrecha entre los países de la Unión que deseen seguir profundizando en la construcción europea, respetando el marco jurídico de la Unión. De este modo, los Estados miembros interesados pueden progresar según ritmos u objetivos diferentes. No obstante, la cooperación reforzada no permite ampliar las competencias previstas por los Tratados ni puede aplicarse a ámbitos que sean competencia exclusiva de la Unión. Además, solo puede iniciarse como último recurso, en caso de que haya quedado sentado en el seno del Consejo que los objetivos asignados no pueden ser alcanzados por el conjunto de la Unión en un plazo razonable.

En la práctica, este concepto –que fue introducido en el acervo comunitario por el Tratado de Ámsterdam, de 1997– ha supuesto que algunos Estados sí que han logrado avanzar en aspectos como la ley aplicable al divorcio y las separaciones judiciales [Decisión del Consejo, de 12 de julio de 2010 (2010/405/UE)] mientras que en otras cooperaciones, ese refuerzo ha generado controversias interestatales que terminaron en los tribunales comunitarios, como sucedió con la protección de una patente unitaria [Decisión del Consejo, de 10 de marzo de 2011 (2011/167/UE)] que fue denunciada por España e Italia [asuntos acumulados C-274/11 y C-295/11] ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [ECLI:EU:C:2013:240] que lo desestimó; o el impuesto sobre las transacciones financieras (el ITF, más conocido como Tasa Tobin) [Decisión del Consejo, de 22 de enero de 2013 (2013/52/UE)] que el Reino Unido también recurrió a Luxemburgo pidiendo su anulación, en un recurso que, de igual forma, fue desestimado por el órgano judicial comunitario en la sentencia del asunto C-209/13, de 30 de abril de 2014 [ECLI:EU:C:2014:283].

¿Cuándo se celebraron los primeros juicios con la vigente ley del jurado?

Con la llegada de la democracia, el Art. 125 de la Constitución Española de 1978 dispuso que Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales. El desarrollo legislativo de esta ancestral institución –cuyo origen se remonta a la Grecia clásica y la curiosa máquina que inventaron para nombrar a sus integrantes: el cleroterion– aún tuvo que aguardar diecisiete años hasta que se adoptó la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; donde se recordó que Nuestro texto constitucional cumple (…) lo que puede considerarse una constante en la historia del derecho constitucional español; cada período de libertad ha significado la consagración del jurado; así en la Constitución de Cádiz de 1812, y en las de 1837, 1869 y 1931, y por el contrario cada época de retroceso de las libertades públicas ha eliminado o restringido considerablemente ese instrumento de participación ciudadana, en paralelo y como complemento a las restricciones del conjunto de sus derechos y de los instrumentos de participación en los asuntos públicos. Retomando un instrumento de indiscutible raigambre liberal que desde el primer esbozo de 1820 hasta su suspensión en el año de 1936, pocas instituciones jurídicas han padecido (…) una depuración crítica tan acentuada como el Tribunal del Jurado.

Como esta disposición entró en vigor el 23 de noviembre de 1995 y hubo que adecuar las salas de vistas y formar al personal judicial, los primeros juicios españoles con jurado no pudieron celebrarse hasta el año siguiente, de forma simultánea, en tres Audiencias Provinciales –Baleares, Palencia y Valencia– el 27 de mayo de 1996 para enjuiciar, respectivamente, un intento de soborno, un fratricidio y un allanamiento de morada. Dos décadas más tarde, esta institución que pretendía acercar la Administración de Justicia a los ciudadanos apenas representa el 0,004% del total de asuntos que fallan los tribunales españoles. Con datos de 2013, 365 casos de los 8.875.557 procesos que se resolvieron ese año.

Los acuerdos de reciprocidad para votar en las elecciones municipales

El 17 de febrero de 2009, el Reino de España y la República de Trinidad y Tobago llevaron a cabo un canje de notas constitutivo de acuerdo entre ambos países sobre la participación en las elecciones municipales de los nacionales de cada país residentes en el territorio del otro [BOE de 2 de diciembre de 2011] de acuerdo con las condiciones previstas en el anexo para ejercer este derecho: 1. Los ciudadanos de la República de Trinidad y Tobago podrán ejercer el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales. 2. Deberán estar en posesión de la correspondiente autorización de residencia en España. 3. Deberán haber residido en España, legal e ininterrumpidamente durante, al menos, los cinco años anteriores a su solicitud de inscripción en el censo electoral. 4. Ejercerán el derecho de voto en el Municipio de su residencia habitual, en cuyo padrón deberán figurar inscritos. 5. La inscripción en el censo electoral de extranjeros residentes en España, requisito indispensable para poder ejercer el derecho de sufragio, se hará a instancia de parte. Esta instancia se presentará en el Ayuntamiento en cuyo padrón municipal figure inscrito. El plazo de presentación se fijará para cada elección. Y, de forma recíproca, los ciudadanos españoles que tengan residencia en este archipiélago caribeño por un periodo continuo de por lo menos cinco años antes de la fecha del comienzo de las inscripciones electorales, podrán votar en sus elecciones municipales cuando hayan solicitado y obtenido el estatuto de residente del Ministerio de Seguridad Nacional y estén inscritos en la lista de electores.

Fuera del ámbito de la Unión Europea -al que nos referiremos a continuación- los ciudadanos de Bolivia, Cabo Verde, Chile, Colombia, Corea del Sur, Ecuador, Islandia, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay, Perú y Trinidad y Tobago que residan en España, también pueden votar en las elecciones municipales porque el Gobierno de Madrid ha suscrito acuerdos con estas naciones para que los españoles que residan en esos países también puedan ejercer allí su derecho al sufragio.

Estos convenios encuentran su base legal en el Art. 13.2 de la Constitución Española de 1978 [reformado en 1992, tras la firma del Tratado de Maastricht]: Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales.

En cuanto al ámbito europeo, recordemos que los ciudadanos de los 28 Estados miembros de la Unión somos titulares de los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales del Estado miembro en el que residamos, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado [Art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)], de modo que un croata o un finlandés que residan en Atenas pueden votar para elegir al alcalde de la capital griega, del mismo modo que un ciudadano heleno que viva en Helsinki o Zagreb también podrá acudir a las urnas para depositar su voto cuando se celebren allí sus elecciones locales.

El [reciente] origen del Ministerio Fiscal

El Art. 763 de la antigua Ley provisional sobre organización del poder judicial, de 1870 –publicada en las Gacetas nº 258 a 263, del 15 al 20 de septiembre de aquel año– daba comienzo al Título XX que regulaba el Ministerio Fiscal, estableciendo que velará por la observancia de esta ley y de las demás que se refieran a la organización de los Juzgados y Tribunales; promoverá la acción de la justicia en cuanto concierne al interés público, y tendrá la representación del Gobierno en sus relaciones con el Poder Judicial. Pasado un siglo, el Art. 124.1 de la Constitución Española de 1978 adaptó su esencia a las nuevas reglas democráticas y señaló que la misión del Ministerio Fiscal es promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social. Una redacción que coincide, exactamente, con el texto del Art. 1 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que reguló el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal donde fue definido [Art. 2] como un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad; delimitando sus funciones en los siguientes tres preceptos.

En ese Estatuto orgánico es muy significativo el contenido de su Art. 42: El ingreso en la Carrera Fiscal se hará por oposición libre entre quienes reúnan las condiciones de capacidad exigidas en esta Ley, que se realizará conjuntamente con la de ingreso en la Carrera Judicial, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial. De modo que la oposición a Judicatura y Fiscalía es común y, simplemente, los candidatos que superen las pruebas irán eligiendo, por nota, a que cuerpo quieren incorporarse para ser o bien jueces o bien fiscales.

La vinculación entre ambos cuerpos ha sido siempre tan estrecha en España que, de hecho, el Ministerio Fiscal, tal y como hoy lo conocemos y aunque se citara como tal en nuestra legislación del siglo XIX, nació en una fecha relativamente cercana, el 1 de julio de 1926, después de que la Gaceta de Madrid nº 174, de 23 de junio de 1926, publicara las once páginas del Real decreto disponiendo que desde el día 1º de Julio próximo el Ministerio Fiscal constituya carrera separada de la Judicial y se rija por el Estatuto que se inserta; aprobando la plantilla provisional del personal que se ha de integrar al ministerio Fiscal, y aprobando igualmente la relación de los 204 funcionarios que integrarán el primer Escalafón de la carrera Fiscal. Momento en el que la Fiscalía se "independizó" de la Judicatura.

La adhesión de Marruecos a la Unión Europea

El reino alauí obtuvo su independencia de Francia el 2 de marzo de 1956, trece años más tarde –el 31 de marzo de 1969– Marruecos ya firmó el primer Acuerdo por el que se creó una Asociación con la Comunidad Económica Europea [actual Unión Europea] y, desde aquel momento, Bruselas y Rabat siempre han tratado de mantener una estrecha relación que, hoy en día, se enmarca dentro de la llamada política europea de vecindad (PEV) –para aumentar su estabilidad, seguridad y bienestar– y se regula en el Acuerdo Euromediterráneo por el que se creó una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y el Reino de Marruecos, por otra, que se firmó el 26 de febrero de 1996 y entró en vigor el 1 de marzo de 2000, sustituyendo al anterior convenio de cooperación de 1976. Esta vinculación pudo ser aún más cercana en la década de los años 80, cuando la Europa de los 9 miró al Sur e incorporó a Grecia (1981) y Portugal y España (1986); fue entonces cuando el Gobierno marroquí decidió presentar formalmente su solicitud de adhesión a la Comunidad Europea. Ocurrió el 8 de julio de 1987.

Como ha señalado la profesora Elena Baracani, el rey Hassan II envió una carta a la presidencia de turno del Consejo –en aquel momento, Dinamarca– en la que se comprometió a desarrollar una economía liberal, estrechar sus vínculos económicos con la Comunidad y democratizar la vida política nacional, consolidando un sistema multipartidista; pero su solicitud fue amablemente rechazada por el Consejo de Ministros comunitario el 15 de septiembre de aquel mismo año, aduciendo que Marruecos es un país de África, no de Europa. Recordemos que el Art. 49 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que Cualquier Estado europeo que respete los valores mencionados en el artículo 2 y se comprometa a promoverlos podrá solicitar el ingreso como miembro en la Unión.

Sin embargo, ese criterio continental no fue ningún obstáculo para que el 16 de abril de 2003, la República de Chipre firmase en Atenas su Tratado de Adhesión –junto a la República Checa, Estonia, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia– culminando el proceso negociador que se inició a principios de 1998 para lograr la integración de dichos países en la Unión Europea. Esta isla mediterránea se encuentra situada al Sur de la península de Anatolia (Turquía), en Asia; lo que demuestra, en opinión el profesor Remiro Brotóns, la flexibilidad con la que se maneja la relación entre la geografía y el proyecto político porque Chipre, conforme al principio de mayor proximidad respecto de costas continentales es geográficamente asiática; de modo que esta República es europea por la unánime voluntad soberana de los miembros de la Unión. ¿Qué ocurriría si Cabo Verde solicitara formalmente su adhesión a esta organización europea? ¿Se le cerraría la puerta como a Marruecos o se le abriría como a Chipre?

¿Qué es un modelo de utilidad?

Al regular los delitos relativos a la propiedad industrial, el Art. 273.1 del Código Penal español tipifica que Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos. Una de las características más singulares de la normativa española sobre patentes [Ley 11/1986, de 20 de marzo] es que contempla dos categorías de títulos de propiedad industrial: las patentes de invención y los modelos de utilidad. El preámbulo de esta disposición reconoce que se mantienen los modelos de utilidad por ser una institución que responde en muchos casos al nivel de nuestra tecnología, como lo demuestra el hecho de solicitarse esta modalidad de protección, en más de un 80 por 100, por nacionales.

Estos modelos se regulan en los Arts. 143 y siguientes de la Ley de Patentes: 1. Serán protegibles como modelos de utilidad de acuerdo con lo dispuesto en el presente título, las invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. 2. En particular, podrán protegerse como modelos de utilidad los utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos, dispositivos o partes de los mismos, que reúnan los requisitos enunciados en el apartado anterior. 3. No podrán ser protegidas como modelos de utilidad las invenciones de procedimiento y las variedades vegetales. A continuación, el Art. 146 establece que Para su protección como modelo de utilidad se considera que una invención implica una actividad inventiva si no resulta del estado de la técnica de una manera muy evidente para un experto en la materia; es decir, como ha reconocido la Oficina Española de Patentes y Marcas: El Modelo de Utilidad protege invenciones con menor rango inventivo que las protegidas por Patentes, consistentes, por ejemplo, en dar a un objeto una configuración o estructura de la que se derive alguna utilidad o ventaja práctica. El dispositivo, instrumento o herramienta protegible por el Modelo de Utilidad se caracteriza por su "utilidad" y "practicidad" y no por su "estética" como ocurre en el diseño industrial.

Por ejemplo, la sentencia 531/2014, de 15 de octubre, del Tribunal Supremo [ROJ STS 5250/2014] se refiere a uno de estos modelos de utilidad que consistía en un panel de lana mineral para su uso en la fábrica de conductos para aire, provisto de un velo de fibra de vidrio que recubría el alma de lana mineral por ambas caras, aparte de los recubrimientos o complejos propios de la cara interior y exterior; y que (…) proporcionaba al panel un aumento sustancial y uniforme de su resistencia estructural, tanto frente a presiones positivas, como negativas. No inventó nada nuevo pero este modelo mejoró la utilidad de lo que ya existía.

La excepción de los trabajos benévolos

El 4 de febrero de 2011, una traductora fue llamada urgentemente por la empresa adjudicataria de los servicios de interpretación y traducción de idiomas para los órganos judiciales y la fiscalía de Cataluña, mientras se encontraba percibiendo la prestación por desempleo, a fin de traducir la declaración de una víctima de violencia de género, que debía declarar ante el Juzgado de Violencia de Género de Reus, en atención a que se encontraba ausente el traductor que habitualmente prestaba el servicio. Su servicio como traductora entre la estancia y la traducción efectiva no superó las dos horas. Tres meses más tarde, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social visitó esta empresa y, al constatar que se había producido aquella situación, levantó acta de infracción a la traductora, calificándola como muy grave, por haber compatibilizado el subsidio por desempleo con el trabajo por cuenta ajena, sin haberlo comunicado a la Oficina de Empleo, lo que conllevó la extinción de su prestación. El asunto acabó en los juzgados de lo social y, finalmente, en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que dictó sentencia el 14 de diciembre de 2014 [ECLI:ES:TSJCAT:2014:10751].

Teniendo en cuenta que la demandante fue llamada en atención a la relación de amistad que le une con los directivos de esa empresa, la urgencia de la necesidad y la ausencia del trabajador que realiza habitualmente dichos servicios; que su actuación no excedió de 2 horas, fue realizada de forma excepcional y puntual y que no consta probado que dicho servicio fuera remunerado, el TSJ catalán consideró que nos encontrábamos ante la excepción del Art. 1.3.d) ET que excluye de su regulación los trabajos prestados a título de amistad, benevolencia o buena voluntad; condenó al Servicio Público de Empleo Estatal y dio la razón a la traductora.

La excepción que menciona esta resolución judicial se encuentra prevista en el Art. 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores [Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo] donde estos trabajos son excluidos, expresamente, del ámbito regulado por esa norma al no existir una relación laboral; por lo que nos encontraríamos en presencia de un trabajo benévolo. Como ha señalado una sentencia de 2 de noviembre de 2011, del TSJ de Galicia: son trabajos que se prestan a favor de un amigo (amistosos), un grupo reducido de personas (de buena vecindad) o una colectividad más o menos amplia de individuos (benevolencia), con mera intención de liberalidad; y es que, aunque en nuestra sociedad predomine un cierto egoísmo comercial, no puede quedar abolido por completo el más generoso y noble intercambio de amistad y buenos oficios. La benevolencia es, en efecto, la prestación de servicios o la realización de obras con carácter altruista y solidario (sin generar por ello relaciones puramente obligacionales) a entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, por mera satisfacción psicológica o adhesión a una causa. Tales trabajos benévolos, aunque lo normal es que se procuren de manera ocasional, pueden llevarse a cabo sin que exista dicha ocasionalidad, en cuyo caso nos encontraremos, como es aquí el caso, con servicios prestados de manera altruista y solidaria, sin animus laborandi y sin que de ellos derive acción alguna; y no alteraría esta configuración el hecho de que se les diera una gratificación diaria [ECLI:ES:TSJGAL:2011:8506].

La jurisprudencia Gottardo

 El 1 de febrero de 2000, el Tribunale ordinario di Roma planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cómo debía interpretar los artículos 12 y 39.2 del, por entonces, Tratado de la Comunidad Europea [actuales Arts. 18 y 45.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad y dispone que la libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo, respectivamente]. La cuestión se había suscitado durante el proceso que enfrentaba a Elide Gottardo y al Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) porque la "Seguridad Social" italiana consideraba que la demandante carecía de derechos suficientes para obtener una pensión en su país de origen.

La Sra. Gottardo tuvo que renunciar a su nacionalidad italiana y adquirir la francesa cuando se casó con un ciudadano de este país, el 7 de febrero de 1953, porque así lo exigían las leyes vigentes en aquella época. Durante su vida laboral, esta mujer trabajó en Italia, Suiza y Francia; cotizó a la Seguridad Social 100 semanas en Italia, 252 en Suiza y 429 en Francia y, cuando se jubiló, percibió las correspondientes pensiones de vejez suiza y francesa, que se le concedieron sin necesidad de recurrir a la acumulación de los períodos de cotización; pero el Istituto le negó la prestación italiana porque ella era francesa y, en su opinión, no se le podía aplicar la acumulación de los períodos realizados en Suiza e Italia aplicable a los nacionales de estos países en virtud del acuerdo bilateral ítalo-suizo. En cambio, la Sra. Gottardo consideraba que al ser nacional de un Estado miembro, el INPS sí que debía reconocerle el derecho a cobrar la pensión en las mismas condiciones que a sus propios nacionales.

El TJUE resolvió el asunto C-55/00 [ECLI:EU:C:2002:16] el 15 de enero de 2002, dando origen a la denominada jurisprudencia Gottardo [Gottardo judgment] y a diversos actos jurídicos como la Recomendación H1, de 19 de junio de 2013, relativa a la jurisprudencia Gottardo, según la cual deben concederse a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros las mismas ventajas de que disfrutan los trabajadores nacionales de un Estado miembro en virtud de un convenio bilateral de seguridad social que este haya celebrado con un tercer Estado.

Para la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social: El principio de no discriminación por razón de nacionalidad constituye una garantía esencial para el ejercicio de la libre circulación de las personas (…) Dicho principio significa la supresión de cualquier discriminación entre los nacionales de los Estados miembros. En la sentencia Gottardo, el Tribunal de Justicia extrajo las consecuencias de la aplicación del principio establecido en el Art. 45 TFUE en el caso de una persona residente en la Unión Europea que había trabajado en Francia, Italia y Suiza y solicitó la acumulación de los períodos realizados en Suiza e Italia aplicable a los nacionales de estos países en virtud del acuerdo bilateral ítalo-suizo. El Tribunal dictaminó que, cuando un Estado miembro celebra con un tercer Estado un convenio internacional bilateral de seguridad social que prevé el cómputo de los períodos de seguro cubiertos en dicho tercer Estado para tener derecho a prestaciones de vejez, el principio fundamental de igualdad de trato obliga al Estado miembro en cuestión a conceder a los nacionales de los demás Estados miembros las mismas ventajas que las que disfrutan sus propios nacionales en virtud de dicho convenio, a menos que dicho Estado miembro pueda justificar objetivamente su denegación.

PD: Al citar la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo -como nos ocurrió el mes pasado al comentar el límite de edad para opositar al cuerpo de policía local- suele hacerse referencia al ECLI [Identificador europeo de jurisprudencia (European Case Law Identifier)] que ya se utiliza en las referencias jurisprudenciales españolas [por ejemplo: la sentencia 402/2015, de 18 de febrero, del Tribunal Supremo se identifica por el ECLI:ES:TS:2015:402]. Básicamente, el TJUE ha atribuido un ECLI a la totalidad de las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales de la Unión desde 1954, así como a las conclusiones y opiniones de los Abogados Generales. En el asunto Gottardo, el ECLI:EU:C:2002:16 significa: «EU» indica que se trata de la resolución de un órgano jurisdiccional de la Unión; «C» que dicha resolución ha sido dictada por el Tribunal de Justicia (si la hubiese fallado el Tribunal General o el Tribunal de la Función Pública, las indicaciones serían «T» y«F», respectivamente); «2002» indica que la resolución se dictó esa anualidad; y «16» que se trata del ECLI nº 16 que se atribuyó en 2002.

¿Qué es el Derecho de Represalia?

En 1980, la Comisión de Derecho Internacional dio una definición de represalias –a las que, eufemísticamente, denominó contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito– que, desde un punto de vista didáctico, resulta ininteligible: La ilicitud de un hecho de un Estado que no esté en conformidad con una obligación de ese Estado para con otro Estado quedará excluida si el hecho constituye una medida legítima según el derecho internacional contra ese otro Estado, a consecuencia de un hecho internacionalmente ilícito de ese otro Estado. Frente a ese rebuscado concepto podríamos decir que este derecho es, simplemente, una versión estatal de la Ley del Talión con la singularidad de que sus consecuencias las terminan pagando justos por pecadores. Veamos un sencillo ejemplo: imaginemos que un ciudadano inglés asalta a un comerciante francés, robándole todas sus mercancías, si la víctima denunció el delito ante un tribunal de Inglaterra y este órgano le denegó el amparo judicial, las autoridades de Francia podían expedir una carta de represalia en favor del agredido que le permitía recuperar los bienes sustraídos o su valor equivalente, quitándoselos a cualquier otra persona que fuese compatriota de su agresor.

Aunque, desde una perspectiva histórica, podríamos referirnos a la ley ateniense de la androlepsia, como remoto antecedente de este Derecho público y soberano, la represalia tuvo su origen en la Edad Media europea y fue objeto de una intensa regulación normativa por parte de autores como Bártolo [y su “Tractatus represaliarum”], Canibus, Garat y otros (…) Luis de Molina, Baltasar de Ayala, Covarrubias o el mismo Francisco de Vitoria, como ha reseñado el historiador Ángel Alloza Aparicio [Europa en el mercado español. Mercaderes, represalias y contrabando en el siglo XVII. Salamanca: Junta de Castilla y León, 2006, p. 15].

Este autor ha sintetizado los tres principios característicos del Derecho de Represalia: 1) La existencia de una autoridad legítima para dictar la represalia, que generalmente era la máxima autoridad de un estado o territorio, aquélla que podía declarar la guerra; 2) La existencia asimismo de una causa justa, como la violación de un derecho de cierta gravedad efectuada por extranjeros; y 3) Finalmente, la denegación de justicia por parte del país de origen de los agresores, lo cual implicaba que había habido solicitud de reparo por vía judicial.

A pesar de la proliferación de tratados que prescribían normas relativas al derecho de represalia en el transcurso de los siglos XIV y XV, Alloza considera que ni los juristas medievales ni los doctores de la época moderna fueron capaces de justificar moralmente y de forma satisfactoria el ultraje que suponía el hacer pagar a un inocente por la culpa de otro [ob. cit., p. 18].