Los seis requisitos de una estafa

El Art. 248 del Código Penal español tipifica que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero. A continuación, los Arts. 249 y 250 CP establecen las penas: Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros; y de un año a seis años y multa de seis a doce meses cuando, por ejemplo, recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico o si reviste especial gravedad.

Tomando como referencia la sentencia 5/2014, de 2 de abril, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real [SAP CR 283/2014] –que, en realidad, se remite a una reiterada jurisprudencia que, como veremos, llama la atención por su carácter ostentoso– se pueden enumerar los seis requisitos que configuran el delito de estafa; un tipo penal que aparece integrado por los siguientes elementos:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y substancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; tan decisivo se muestra este factor del engaño que viene a individualizar a la estafa frente a las restantes infracciones patrimoniales, cuyo denominador común consiste también en un enriquecimiento ilícito [esta es la nota fundamental que diferencia la estafa de otras conductas delictivas afines como la usurpación, el robo, el hurto o la apropiación indebida];

2) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos [en este sentido, la jurisprudencia española rechaza aquéllos supuestos en los que el engaño no sea relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, como en los supuestos de engaños burdos, fantásticos e increíbles (por ejemplo, los poderes paranormales)];

3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación, camándula, magaña, añagaza o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue [esta riqueza de vocabulario también se puso de manifiesto en otra reciente sentencia, la 212/2014, 11 de abril, de la Audiencia Provincial de León, donde se propuso la siguiente lista de sinónimos: ardid, añagaza, artificio, treta o triquiñuela dolosos];

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, es producto de una actuación directa del propio afectado, si bien sea un hecho consecuencia, del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero (…) es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; y

6) La dinámica actuacional del infractor ha de hallarse presidida por el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, hacia el que propende la acción delictuosa.

¿Dónde se regula la compraventa de medicamentos on line?

Tradicionalmente, en España los medicamentos sólo se dispensaban en las farmacias [que, desde un punto de vista legal, son los establecimientos sanitarios privados de interés público, sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas, en las que el farmacéutico titular-propietario de las mismas (…) deberá prestar –entre otros servicios básicos a la población– la adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios (según el Art. 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia)]; pero la rápida expansión del comercio electrónico ha supuesto que cualquier producto –incluidos los medicamentos– se pueda comprar o vender por internet, de modo que la legislación ha tenido que adaptarse al mundo on line para continuar garantizando la calidad, eficacia y seguridad de los fármacos adquiridos por este medio y que, en el caso de los medicamentos falsificados o no autorizados, suponen una amenaza real para la salud pública.

En el ámbito del Derecho Comunitario, este marco legal comenzó a regularse de forma genérica en la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, y en sentido estricto, en la Directiva 2011/62/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, que estableció un código comunitario sobre medicamentos de uso humano, en lo relativo a la prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal. En España, las disposiciones de Bruselas se fueron trasponiendo a nuestro derecho interno mediante la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico; la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios; y, especialmente, en el Real Decreto 870/2013, de 8 de noviembre, por el que se reguló la venta a distancia al público, a través de sitios web, de medicamentos de uso humano no sujetos a prescripción médica [expresión que sustituye a la anterior terminología de venta por procedimientos telemáticos] y que el Art. 2 de este Reglamento define como la entrega a título oneroso de medicamentos adquiridos, a través de servicios de la sociedad de información mediante un sitio web de una oficina de farmacia.

Con este desarrollo reglamentario se persigue no solo proporcionar un marco normativo para que la venta legal de medicamentos de uso humano elaborados industrialmente no sujetos a prescripción a través de internet se haga con las necesarias garantías sanitarias, sino también: permitir a los ciudadanos identificar más fácilmente los sitios web que venden legalmente medicamentos no sujetos a prescripción y distinguirlos de aquellos que los venden ilegalmente.

«France criminelle» (III): el robo de «La Gioconda» (y II)

El 12 de diciembre de 1913, Peruggia viajó a la capital toscana, bajo el alias de Leonardo, para reunirse con el marchante Alfredo Geri, y el conservador de la Galería de los Uffizi, Giovanni Poggi, en el hotel Trípoli, de Florencia; pretendía venderles el cuadro a cambio de 500.000 liras, lo que confirmó el móvil económico del robo. Los expertos abrieron la caja de madera donde estaba oculta la Gioconda, analizaron el sello que el Louvre estampa en la parte posterior de sus fondos para grabar el número de inventario y comprobaron el craquelado [craquelures] que caracteriza a las pinturas antiguas, formando pequeños surcos, como arrugas, que van agrietando las capas de barniz. Ante su asombro, la tabla era auténtica y, tras convencerle de que se vieran una segunda vez para que les diera tiempo a reunir el medio millón que pedía, avisaron a los carabinieri y fue detenido.

Vincenzo confesó a la policía que había decidido robar el cuadro para vengarse de Napoleón por haber saqueado su país; según él, la obra de Leonardo tenía que devolverse a Italia por motivos patrióticos. Este argumento –que, ingenua o hábilmente, ignoraba que Francisco I había adquirido la Mona Lisa de forma legal casi tres siglos antes de que Bonaparte naciera– fue la base de su defensa durante el juicio en el que se le condenó a una pena muy leve, apenas 1 año y 15 días de reclusión que, finalmente, se redujo con atenuantes a tan solo 8 meses de prisión.

El proceso sirvió para conocer los detalles de aquel robo que fue casi perfecto: Peruggia había estado trabajando en el Museo como enlucidor pero, la semana antes de llevarse el cuadro, se despidió aduciendo motivos familiares para justificar una posible coartada: en el momento de cometer los hechos, supuestamente, él ya habría regresado a su país; pero, en realidad, se quedó en París, forzó la puerta del museo por la que accedía el personal, entró en el salón y, simplemente, descolgó el cuadro, quitó el marco, lo escondió bajo la americana (a comienzos del siglo XX las medidas de seguridad estaban muy lejos de ser tan férreas como las actuales) y huyó por la puerta de servicio hacia el Cour Visconti. Como ha reconocido la experta María Luisa Rizzati: todo fue cosa de cinco minutos. Durante unos días, Florencia, Roma y Milán pudieron disfrutar brevemente de la Gioconda, en el itinerario de vuelta al Louvre, donde se volvió a exponer el 4 de enero de 1914, con gran éxito de público.

Seis meses más tarde, el 28 de junio, el joven serbio Gavrilo Princip asesinó de varios disparos al archiduque Francisco Fernando, heredero del Imperio Austrohúngaro, y a su esposa, en Sarajevo (Bosnia), dando comienzo la I Guerra Mundial. El estallido de aquel conflicto eclipsó la puesta en libertad de Vincenzo Peruggia y su viaje de regreso a Francia, donde se casó en un suburbio de la capital y fue padre de una niña; pero, años más tarde, cuando el mundo empezó a recuperarse del trauma de las dos guerra mundiales, los amantes de las conspiraciones descubrieron la visita que el ladrón efectuó a Inglaterra y su reunión con el célebre anticuario Duveen, antes de viajar a Florencia para tratar de vender el cuadro por medio millón de liras, dando origen a las especulaciones sobre la originalidad o falsedad del cuadro que retornó a París.

Más allá de estas hipótesis e incluso del subgénero artístico de los “giocondoclastas” que realizaron sus propias e irreverentes versiones de la Gioconda –como Duchamp, Léger, Morimura, Botero, Warhol o Dalí–nadie duda de que, tras aquel robo, el retrato de Mona Lisa se convirtió en el rostro más eterno de las Bellas Artes y en una de las obras cumbre de la pintura universal.

«France criminelle» (III): el robo de «La Gioconda» (I)

Leonardo se puso a hacer el retrato de Mona Lisa, mujer de Francesco del Giocondo, y luego de trabajar en él durante cuatro años, lo dejó sin terminar (…) Quien mira intensamente la fontanela de la garganta, cree mirar allí las pulsaciones de la vida, y en verdad puede decirse que fue pintada con la intención de hacer temblar y amedrentar incluso a los mejores artífices. En todas las sesiones que Mona Lisa posaba para el pintor (…) Leonardo disponía que siempre hubiese allí quien tocase y cantara, y nunca faltaba un bufón que la distrajera y alegrara, a fin de evitar el semblante melancólico que a menudo la pintura le da a los retratos. Y en este de Leonardo hay una sonrisa (…) que es cosa divina más que humana [1]. El gran biógrafo de los artistas italianos, Giorgio Vasari, describió de este modo la creación de la Gioconda a mediados del siglo XVI. Desde entonces, aquella pintura al óleo sobre tabla de madera de álamo que apenas mide 77 x 53 cm –lo que explica la facilidad con la que pudo ocultarse cuando la robaron– ha terminado convirtiéndose en el cuadro más célebre, más amado y más discutido del mundo [2] tanto como ninguna otra obra de la historia del arte; y gran parte de ese mérito se le puede atribuir al ladrón italiano, Vincenzo Peruggia (1881-1947), que la robó del Louvre en 1911, transformando el rostro de aquella mujer en un icono de la cultura occidental.

Su autor, Leonardo da Vinci (1452-1519), era hijo ilegítimo de un notario y una campesina, un hombre sin letras, como él mismo se definió, pero que, desde niño, destacó tanto por su capacidad creativa como por la complejidad de su carácter. Se cree que comenzó a pintar la Gioconda entre 1503 y 1506 por encargo de un rico comerciante de telas florentino, Francesco del Giocondo, para inmortalizar a su hermosa esposa, Lisa Gherardini [la Mona Lisa]; sin embargo, el genio del Renacimiento nunca llegó a entregarles su encargo. Por algún motivo sobre el que se viene especulando desde entonces, el artista estableció un vínculo muy cercano con su obra y, cuando aceptó la hospitalidad del rey Francisco I de Francia para trasladarse a vivir a la región del Loira, decidió llevarse el retrato y terminarlo en el castillo de Clos-Lucé, cerca de Amboise, hacia 1517. Un año más tarde, el monarca pagó 4.000 ducados [3] al principal discípulo del maestro, Salaí, para adquirirlo con el fin de ponerlo en el cabecero de su alcoba. Al morir el soberano, el cuadro pasó a formar parte del Patrimonio francés y, antes de que se mostrara al público en el Museo del Louvre, decoró los salones privados de Fontainebleu y Versalles y el dormitorio de Napoleón en las Tullerías.

La Mona Lisa se ha descolgado de la pared del museo parisino en diversas ocasiones, para protegerla de los conflictos que han afectado a la capital francesa en estos siglos, escondiéndola en Brest, Burdeos, Toulouse o Amboise pero, la mañana del 21 de agosto de 1911, el cuadro simplemente desapareció sin dejar rastro.

Era lunes, el habitual día en que el museo permanecía cerrado por descanso del personal y, en principio, nadie pensó en un robo sino en el estudio que estaba preparando los nuevos catálogos del Louvre y que, sin previo aviso, solía trasladar las obras para fotografiarlas buscando una mejor iluminación. Los nervios se desataron el martes cuando el museo abrió sus puertas y, en el Salón Carré, el hueco de la Joconde continuaba vacío. Intervino la policía, se llamó al famoso investigador Alphonse Bertillon para que buscase alguna pista en el lugar del crimen, tomaron las huellas dactilares de todos los empleados, destituyeron al director, sancionaron a los vigilantes, se cerraron las fronteras del país e incluso detuvieron al poeta Guillaume Apollinaire y al pintor malagueño Pablo Picasso como principales sospechosos, pero todo fue inútil, pasó el tiempo y dos años después del robo se había perdido toda esperanza de volver a encontrarlo. El museo eliminó la Mona Lisa de sus catálogos y su espacio pasó a ocuparlo un cuadro de Rafael, el Baltasar Castiglione, hasta que lo sustituyó La mujer de la perla, de Corot (casualmente, los personajes de ambos lienzos mantenían la característica pose de la Gioconda, como homenaje a Leonardo).

Para decepción de la prensa, el hombre que llevó a cabo uno de los mayores robos de la historia, según el Guinness Libro de los Récord [4], resultó ser un pobre desgraciado y no un ladrón de arte internacional y sofisticado [5].

Citas: [1] VASARI, G. Las vidas de los más excelentes pintores, escultores y arquitectos. México: UNAM, 1996, p. 410. [2] RIZZATI, Mª. L. Leonardo. Barcelona: Marín, 1975, p. 63. [3] BARTOLON, L. Leonardo. Verona: Mondadori, 1972, p. 33. [4] Guinness Libro de los Records. Barcelona: Círculo de Lectores, 1981, p. 177. [5] SASOON, D. Leonardo y la Mona Lisa. Barcelona: Electa, 2007, p. 217.

El primer reglamento del fútbol se aprobó en una taberna

El 26 de octubre de 1863, el abogado Ebenezer Morley (1831-1924) consiguió que los representantes de una docena de equipos que practicaban el aún incipiente football en diversos barrios de Londres (Gran Bretaña) se pusieran de acuerdo para establecer unas reglas de juego comunes, redactar el primer reglamento que tuvo este deporte, tomando como referencia el rugby y la reglamentación universitaria de 1848, y fundar la Asociación Inglesa [Football Association (FA)]. Aunque Morley escribió las trece normas en su casa de Barnes, al sudoeste de la capital, el acuerdo se adoptó tras reunirse seis tardes en la taberna Freemasons´, en el barrio de Covent Garden. La principal novedad, con respecto al cercano deporte del balón oval, consistió en prohibir que los futbolistas pudieran correr agarrando el esférico, cogerlo del suelo con las manos o dar un pase con ellas. Las demás normas hacían hincapié en las dimensiones del campo, el cambio de porterías en el segundo tiempo o el derecho del equipo que hubiera encajado un gol a reiniciar el partido sacando la pelota desde el centro. Aplicando aquella normativa, los equipos de Barnes y Richmond disputaron el primer encuentro en los campos de Limes Field, el 19 de diciembre de 1863, y empataron a cero. Curiosamente, seis décadas más tarde, tuvo que ser otro abogado –en este caso el francés Jules Rimet (1873-1956)– quien promovió la creación de la Copa Mundial de la FIFA.

Medioambiente (XXIV): el ecoturismo

La Resolución 53/200, de 15 de diciembre de 1998, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, proclamó que 2002 fuese el Año Internacional del Turismo Ecológico [en inglés, esa misma disposición ya se refería al International Year of Ecotourism y, en francés, al Année internationale de l’écotourisme]. El uso del neologismo ecoturismo, en castellano, se generalizó cuando llegó aquella fecha y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Organización Mundial del Turismo (OMT) celebraron la Cumbre Mundial de Ecoturismo en Quebec (Canadá), del 19 al 22 de mayo de 2002, a la que asistieron más de un millar de participantes de 132 países, procedentes de los sectores público, privado y no gubernamental, con el objetivo principal de preparar un programa preliminar y una serie de recomendaciones para el desarrollo de actividades de ecoturismo en el contexto del desarrollo sostenible.

La Declaración de Quebec sobre Ecoturismo reconoció que aunque abraza los principios del turismo sostenible en relación con los impactos económicos, sociales y medioambientales del turismo, el ecoturismo se diferencia de ese concepto tan amplio porque tiene sus propias características, unos principios más específicos: 1) Contribuye activamente a la conservación del patrimonio natural y cultural; 2) Incluye a las comunidades locales e indígenas en su planificación, desarrollo y explotación y contribuye a su bienestar; 3) Interpreta el patrimonio natural y cultural del destino para los visitantes y 4) Se presta mejor a los viajeros independientes, así como a los circuitos organizados para grupos de tamaño reducido. Todo ello, teniendo en cuenta que con el ecoturismo se pretende erradicar la pobreza y proteger el medioambiente, una idea que ha sido muy reiterada por las Naciones Unidas.

Curiosamente, ni la Cumbre ni la Declaración definieron qué debemos entender por ecoturismo desde un punto de vista jurídico; de hecho, incluso el legislador español se refiere indistintamente a ecoturismo, turismo de naturaleza o turismo ecológico. La definición más aceptada por la comunidad internacional es la que dio, en 1990, la TIES [acrónimo anglosajón de The International Ecotourism Society (Sociedad Internacional de Ecoturismo)]. Según esta organización fundada en 1990 para diseminar información sobre ecoturismo y turismo sostenible, el ecoturismo es un viaje responsable a zonas naturales que conservan el medioambiente y mejoran el bienestar de la población local [a responsible travel to natural areas that conserves the environment and improves the well-being of local people]. Hoy en día, a falta de una definición legal, ésta continúa siendo la más adecuada para referirse a esta clase de turismo alternativo al convencional.

¿Los derechos que reconocen los Estatutos de las Comunidades Autónomas son Derechos Fundamentales?

Los fundamentos jurídicos de la extensa y polémica sentencia 31/2010, de 28 de junio, del Tribunal Constitucional, comenzaron reconociendo que el recurso de inconstitucionalidad núm. 8045-2006, interpuesto por noventa y nueve Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña [EAC], había sido el primero con el que se impugna in extenso la reforma de un Estatuto de Autonomía, planteándose cuestiones de la mayor relevancia y trascendencia para la definición del modelo constitucional de distribución territorial del poder público. Uno de los aspectos más polémicos que incluyó aquella norma estatutaria catalana fue la redacción de determinados preceptos del Título I donde se relacionaban los Derechos, deberes y principios rectores, ordenándolos en cinco capítulos que agrupaban los Arts. 15 a 54 EAC. Una senda que, posteriormente, fueron siguiendo otras regiones al reformar sus propios Estatutos de “última generación”, como Andalucía [por ejemplo, el Art. 20.1 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, reconoce –a todas las personas con vecindad administrativa en Andalucía (Art. 12)– el derecho a declarar la voluntad vital anticipada que deberá respetarse, en los términos que establezca la ley] o Castilla y León [entre los derechos de los castellanos y leoneses, la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, el Art. 13.9 establece el Derecho a acceder a una renta garantizada de ciudadanía].

El fundamento jurídico 16º de la mencionada resolución del Tribunal Constitucional respondió a nuestra pregunta: Derechos fundamentales son, estrictamente, aquellos que, en garantía de la libertad y de la igualdad, vinculan a todos los legisladores, esto es, a las Cortes Generales y a las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, sin excepción. Esa función limitativa sólo puede realizarse desde la norma común y superior a todos los legisladores, es decir, desde la Constitución, norma suprema que hace de los derechos que en ella se reconocen un límite insuperable para todos los poderes constituidos y dotado de un contenido que se les opone por igual y con el mismo alcance sustantivo en virtud de la unidad de las jurisdicciones (ordinaria y constitucional) competentes para su definición y garantía. Derechos, por tanto, que no se reconocen en la Constitución por ser fundamentales, sino que son tales, justamente, por venir proclamados en la norma que es expresión de la voluntad constituyente. Los derechos reconocidos en Estatutos de Autonomía han de ser, por tanto, cosa distinta (...) porque solo vinculan al legislador autonómico y al ámbito competencial propio de la Comunidad Autónoma; es decir, los derechos estatutarios no son fundamentales.

El TEDH y la singular crisis escolar de Transnistria (y II)

Los hechos que resolvió la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de octubre de 2012, en el asunto Catan y otros contra Moldavia y Rusia, se resumían del siguiente modo: Los demandantes son niños y los primogenitores de éstos, pertenecientes a la comunidad moldava en Transnistria, que se quejan de los efectos que la política lingüística de las autoridades separatistas, han provocado en su educación, así como en su vida familiar. El fondo de las quejas se refiere a las medidas adoptadas por las autoridades de la MRT –acrónimo anglosajón de la “República de Moldavia de Transdniestria”– en 2002 y 2004, en donde se prohíbe el uso del alfabeto latino en las escuelas y en donde se requiere que todos las escuelas se inscriban ante la MRT y comiencen a aplicar el plan de estudios y el alfabeto cirílico aprobado por éste. Así, el 22 de agosto de 2002, la policía de la MRT desalojó a la fuerza a los alumnos y profesores de la escuela Ştefan cel Mare, en Grigoriopol. Al colegio no se le permitió volver a abrir en el mismo edificio y posteriormente fue trasladado a unas instalaciones situadas a 20 kilómetros, en una zona controlada por Moldavia. En julio de 2004, fueron desalojados tanto los niños como el personal del Liceo Evrica en Rîbniţa. En el mismo mes, la escuela Alexandru cel Bun, en Bender, fue amenazada de cerrarla y de cesar el suministro de electricidad y agua. Ambos colegios fueron obligados a trasladarse al inicio del siguiente curso académico, a unas instalaciones insuficientemente equipadas y menos accesibles de los que disponían en sus lugares de origen.

La Corte europea consideró que aunque Moldavia no tenga un control efectivo sobre los actos de la MRT en Transnistria, el hecho de que la región sea reconocida por el derecho internacional público como parte del territorio de Moldavia, da origen a la obligación por parte de Moldavia en virtud del artículo 1 del Convenio, de utilizar todos los medios legales y diplomáticos a su alcance para continuar garantizando a las personas que residen allí, el disfrute de los derechos y libertades definidos en el Convenio. Tras analizar las circunstancias del caso, el TEDH concluyó que el Gobierno de Chisináu había adoptado todas las medidas que tenía a su alcance para restablecer el control sobre el territorio de Transnistria, realizando considerables esfuerzos para apoyar a los demandantes; en particular, tras la expropiación de los antiguos edificios de las escuelas por parte de la MRT, el Gobierno moldavo se había hecho cargo del alquiler y de la rehabilitación de las nuevas instalaciones, lo que permitió que las escuelas pudieran seguir funcionando y los niños continuasen siendo educados en moldavo, aunque lejos de las condiciones ideales para este propósito. Por lo tanto, Estrasburgo consideró que Moldavia había cumplido con sus obligaciones positivas en relación con los demandantes.

En cambio, el TEDH sí que condenó al Gobierno de Moscú porque en virtud de la continuidad de su apoyo militar, económico y político a la MRT que no hubiera podido sobrevivir de otro modo, Rusia es responsable de la violación del derecho a la educación de los demandantes de conformidad con el Convenio. En conclusión, el Tribunal considera que ha habido una violación del artículo 2 del Protocolo núm. 1 del Convenio en relación con la Federación de Rusia; y dieciséis de los diecisiete magistrados sancionaron a este país a abonar 6.000 euros a cada uno de los demandantes y otros 50.000 de manera conjunta.

La sentencia del asunto Catan –como ya sucedió en el caso Ilaşcu y otros contra Moldavia y Rusia, de 8 de julio de 2004– es un buen ejemplo de que la jurisprudencia también puede adaptarse a la realidad política, aplicando en la práctica procesal aquel criterio de la realpolitik que Otto von Bismarck acuñó en el siglo XIX.

El TEDH y la singular crisis escolar de Transnistria (I)

El 19 de octubre de 2012, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió el asunto Catan y otros contra Moldavia y Rusia, declarando casi por unanimidad –dieciséis votos contra uno– que los 80 demandantes, un grupo de ciudadanos moldavos residentes en la región separatista de Transnistria, habían sufrido una injerencia en los derechos de los padres (…) a garantizar una educación y una enseñanza a sus hijos conforme a sus convicciones filosóficas, tal y como se proclama en el Art. 2 del Protocolo nº 1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y, por ese motivo, el fallo de la Corte de Estrasburgo condenó a las autoridades que habían violado sus derechos, pero no sancionó a los poderes públicos de Moldavia, como podríamos haber supuesto, sino a los de Rusia porque, durante el período en cuestión, el Gobierno de Moscú era el Estado que ejercía un control efectivo sobre aquel territorio moldavo situado al Este del río Dniéster; es decir, los magistrados tuvieron en cuenta las verdaderas circunstancias políticas que rodeaban el caso antes de impartir justicia.

Para comprender el sentido de este singular fallo es conveniente que, en primer lugar, conozcamos los antecedentes histórico-jurídicos que motivaron esa crisis escolar. En 1978, la Constitución de la República Socialista Soviética Autónoma de Moldavia –entidad territorial que la URSS había creado el 2 de agosto de 1940, con amplias zonas de la Besarabia rumana, tras firmar con Alemania el Pacto Molotov-Ribbentrop– reconoció que sus idiomas oficiales eran el ruso y el moldavo escritos con el alfabeto cirílico pero, en el verano de 1989, volvió a introducir los caracteres latinos y convirtió el moldavo-rumano en su primera lengua oficial. A finales de aquel año, en su región oriental fronteriza con Ucrania se originó un movimiento de resistencia para su independencia de Moldavia que culminó el 2 de septiembre de 1990 cuando los separatistas anunciaron la creación de la “República de Moldavia de Transdniestria” («MRT») que, de forma unilateral, se independizó el 25 de agosto de 1991. Apenas dos días más tarde, tras el colapso de la antigua Unión Soviética, la actual República de Moldavia también declaró su independencia de Moscú incluyendo a la región secesionista de Transnistria, cuya población estaba compuesta, en aquel momento, por un 40% de ciudadanos de origen moldavo, un 28% de ucranianos, un 24% de rusos y el 8% restante pertenecían a otras nacionalidades.

La tensión entre Moldavia y Transnistria se recrudeció a finales de 1991 y comienzos de 1992 cuando el 14º Ejército de la URSS que, desde 1956, había tenido su sede en la capital moldava, Chisináu, fue acusado de distribuir material militar a los separatistas de Transnistria y de organizar a los separatistas en destacamentos militares que aterrorizaban a la población civil. Gracias a la intervención de la OSCE se alcanzó un Memorando de acuerdo entre ambas partes, en 1997, y se firmaron los Compromisos de Estambul, en 2002, por los que Rusia mostró su voluntad de retirar los efectivos militares de la zona; circunstancia que aún no se ha verificado por completo. Desde entonces, este conflicto todavía se mantiene latente y expectante por la guerra civil que afecta a la vecina Ucrania.

El asunto que llegó a Estrasburgo tuvo su base legal en tres preceptos que originaron la crisis escolar: 1) Según el Art. 12 de la Constitución de la MRT, sus lenguas oficiales son el moldavo, el ruso y el ucraniano; 2) El artículo 6 de la Ley de la MRT de Lengua, de 8 de septiembre de 1992, estableció que, a todos los efectos, el moldavo debe ser escrito con el alfabeto cirílico y que el uso del alfabeto latino puede constituir un delito; y 3) El Art. 200-3 del Código de la MRT sobre Infracciones Administrativas, de 19 de julio de 2002, reguló que: El incumplimiento por parte de las personas que ocupen cargos públicos, y otros cargos como en la administración del Estado, asociaciones públicas, así como en otras organizaciones, independientemente de su condición jurídica y forma de propiedad y en otras entidades, situadas en el territorio de la MRT, deberán respetar la legislación de la MRT sobre el funcionamiento de las lenguas en el territorio de la MRT... cuya infracción implica una responsabilidad en forma de multa equivalente al monto de 50 (cincuenta) salarios mínimos.

Como consecuencia, el 18 de agosto de 1994, las autoridades de la MRT prohibieron el uso de la escritura latina en los colegios; y, el 14 de julio de 2004, comenzaron a tomar medidas para cerrar todos los centros que enseñasen con este alfabeto. Ese mismo año, la policía de Transnistria asaltó diversas escuelas, desalojó a los niños y, en compañía de funcionarios de su Departamento de Educación, visitó a los padres para que les matricularan en un colegio inscrito en el régimen de la MRT. Presuntamente –como señala la sentencia– se les informó a los progenitores, que si no lo hacían, serían despedidos de sus puestos de trabajo y que incluso podrían ser privados de la patria potestad. Como resultado de esta persuasión, muchos de los progenitores sacaron a sus hijos del colegio y los matricularon en otra. Estos hechos ocurrieron en las localidades de Rîbniţa, Bender y Grigoriopol que, oficialmente, continúan siendo ciudades moldavas aunque este Gobierno admitió que no tiene competencia, en cuanto a la autoridad y control sobre el territorio de Transnistria.

El ritual jainita del sallekhana [santhara]

El jainismo es una religión que pone énfasis en los actos del creyente (…) la vida es un ciclo continuo de muerte y reencarnación, y la fe ofrece el camino a la liberación (…) No reconocen a ninguna deidad y (…) su principio más importante es la ahimsa o no violencia –que tanta influencia ejerció sobre Gandhi– y creen que todo ser vivo tiene alma, por lo que evitan causar daños innecesarios hasta a las criaturas más insignificantes. Actualmente, en la India existen más de 5.200.000 jainitas pero el estilo de vida austero de esta religión ha supuesto que no se haya extendido ampliamente más allá del subcontinente [WILKINSON, P. Religiones. Madrid: Espasa, 2009, p. 225]. De hecho, según el Directorio de lugares de culto que publica el Observatorio del Pluralismo Religioso, en España no existe ningún templo jainita registrado (y contamos con templos Cátaros, Druidas, Gnósticos, Odinistas, etc.), lo cual pone de relieve la escasa implantación en nuestro país de esta ancestral creencia religiosa que se originó en el siglo VI a.C.; y ni siquiera el Diccionario de la RAE incluye alguna referencia a esta religión.

Uno de los rituales jainitas más antiguos y controvertidos es el denominado sallekhana o santhara que se practica en caso de calamidad, hambruna, vejez o enfermedad incurable. Tras recibir la bendición de su gurú y el visto bueno de su propia familia, una persona decide suicidarse, voluntariamente, ayunando hasta morir de inanición con el fin de desprenderse del cuerpo mortal, liberar su alma y renunciar a este mundo. Vimla Devi Bhansali, una anciana residente en Jaipur (India) padecía leucemia cuando se le detectó un tumor cerebral y decidió poner fin a su vida de acuerdo con esta tradición que forma parte de su fe; tras dos semanas de agonía, murió el 29 de septiembre de 2006. Unos días antes de que falleciera, un activista de los Derechos Humanos, Nikhil Soni, y el abogado Madhav Mishra interpusieron un recurso en Rajastán para que las autoridades impidieran esta práctica; en su alegación justificaron la petición basándose en el sentido del fallo de la sentencia Gian Kaur contra el Estado del Punjab, de 21 de marzo de 1996, donde el Tribunal Supremo de la India falló que encontramos que es difícil subsumir la filosofía que autoriza a una persona para que ponga fin a su vida suicidándose en el contenido del Art. 21 [de la Constitución de la India: protección de la vida y libertad personal] para que este precepto incluya un derecho a morir como parte integrante del derecho fundamental que garantiza. El Derecho a la vida es un derecho natural consagrado en el Art. 21, pero el suicidio es un modo innatural de extinguir la vida y, por lo tanto, incompatible e incoherente con el concepto de este derecho.

El tribunal no llegó a pronunciarse sobre este asunto porque la mujer falleció antes de que se dictara sentencia y el caso se sobreseyó, pero acabó reabriendo el debate en este país sobre los límites a la libertad religiosa de los fieles: ¿no es inhumano dejar morir a una persona aunque haya decidido voluntariamente que ya no desea seguir viviendo? ¿O impedírselo atenta contra su dignidad y el ejercicio de la libertad religiosa, tal y como se proclaman en el preámbulo y en el Art. 25 de la Constitución de la India?

Para los jainitas, esta práctica sagrada ni siquiera es un suicidio porque la persona que decide recurrir al santhara, tiene tiempo para reflexionar y abandonarlo, aunque esa decisión probablemente le condenaría al ostracismo en su comunidad. A diferencia de lo que ocurrió con el polémico ritual del sati, el ordenamiento jurídico indio no ha prohibido el sallekhana y, por lo tanto, mientras se permita continuará siendo legal.

El artículo que establece el tamaño de las piedras para lapidar

En 2013 –según Amnistía Internacional– 140 naciones ya habían abolido la pena de muerte en su legislación o en la práctica; aun así, durante ese mismo periodo, al menos 778 personas fueron ejecutadas en 22 países, destacando el aumento que se produjo en Irán donde las ejecuciones reconocidas oficialmente ascendieron al menos a 369 en 2013. Pero fuentes fidedignas informaron de al menos 335 ejecuciones más, por lo que la cifra total fue de al menos 704 en 2013 (…) Pese a que el ahorcamiento es el método más común en Irán, desde la Revolución Islámica de 1979, Amnistía Internacional ha documentado al menos 77 lapidaciones, aunque la cifra puede ser mayor, pues no se tienen datos desde 1979 a 1984. Lamentablemente, a estas alturas del siglo XXI, el ordenamiento jurídico de algunos países todavía contempla la pena capital para castigar determinados comportamientos; como sucede en el Código Penal iraní: su Art. 83 establece la muerte por lapidación para quienes sean condenados por haber cometido ziná [una relación sexual moral y jurídicamente ilícita (GÓMEZ GARCÍA, L. Diccionario de islam e islamismo. Madrid: Espasa, 2009, p. 373)].

El Código Penal de Irán, de 2012, regula pormenorizadamente todo el procedimiento a seguir en estas ejecuciones: si una persona es condenada por varios delitos que conlleven las penas de azotes y lapidación, primero recibirá los latigazos antes de morir lapidada (Art. 98); si el condenado a muerte confesó su delito, la primera piedra deberá arrojársela el juez que aplicó la charía [ley islámica] excepto si la ziná se demostró gracias al testimonio de testigos, entonces, serán ellos quienes tiren la primera piedra (Art. 99); en el momento de la lapidación, las mujeres aún tienen menos probabilidades de salvarse que los hombres porque ellos son introducidos en un hoyo hasta la cintura mientras que a las mujeres se las entierra hasta el pecho (Art. 102); y si, durante la lapidación, el condenado consiguiera zafarse, salir del agujero y sobrevivir a la lluvia de piedras, se salvaría si hubiera confesado porque, en caso de que el juez lo hubiese condenado gracias a los testigos, tendría que volver a introducirse en el hoyo para ser apedreado hasta la muerte.

En la legislación penal iraní, probablemente el precepto más terrible es el que detalla el tamaño que deben tener esos trozos de roca. La redacción del Art. 104 establece que Las piedras no deben ser tan grandes como para matar a la persona de uno o dos golpes, ni tan pequeñas que no puedan calificarse como piedras [en inglés: The stones shall not be so big so as to kill the person by one or two strikes, neither shall it be so small that it cannot be called a stone].

Paradójicamente, este es el mismo país que presume del polémico Cilindro de Ciro como origen de los Derechos Humanos.

Las excepciones a la dispensa del deber de declarar

Al regular las declaraciones de los testigos, el Art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –que fue aprobada por el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 aunque, lógicamente, la LECr ha sido modificada en numerosas ocasiones durante sus tres siglos de vigencia– establece que: Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia. En la práctica, este precepto significa que, por ejemplo, antes de tomar declaración a la madre de un maltratador, la testigo fue informada de la posibilidad de acogerse a la dispensa del deber de declarar ante la relación maternofilial que le une con el acusado, decidiendo en ese acto la testigo no declarar [SAP Guadalajara 45/2014, de 21 de mayo].

Aunque la redacción literal de este artículo no parecía suscitar ninguna duda, los magistrados del Tribunal Supremo se reunieron en 2013 para especificar dos excepciones. El Art. 264.1 LOPJ [Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial], prevé que: Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales. Las reuniones se convocarán por el Presidente de la Sala, por si, a petición mayoritaria de los Magistrados, así como en los demás casos que establezca la ley. Serán presididos por el Presidente de Sala. Las decisiones que se adoptan vienen recibiendo el nombre de Acuerdos del Pleno No Jurisdiccional.

En 2006, el segundo punto del orden del día del Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del 18.07.06 decidió que los acuerdos de sala general (pleno no jurisdiccional) son vinculantes. De ahí la trascendencia que han adquirido porque estos breves acuerdos sí que vinculan a la judicatura. En concreto, el que afectó a la dispensa prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se adoptó el 24 de abril de 2013: La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.

Leyendo el texto de este acuerdo, podríamos plantearnos si ¿el poder judicial se ha extralimitado de sus funciones al afirmar lo que la propia ley no dice de una manera expresa, limitando un derecho de los testigos, o simplemente ha sentado jurisprudencia de acuerdo con la práctica habitual de los juzgados y tribunales?

En Europa, ¿se podría implantar un régimen jurídico específico para una comunidad de creyentes?

El 7 de febrero de 2008, Rowan Williams –que, por aquel entonces, era el 104º Arzobispo de Canterbury (el 21 de marzo de 2013 se entronizó a Justin Welby como nuevo Primado de la Iglesia de Inglaterra)– impartió una conferencia en Londres sobre Leyes civiles y religiosas en Inglaterra: una perspectiva religiosa, en la que afirmó que le parecía algo inevitable que, en determinadas circunstancias, la ley islámica pudiera aplicarse en el Reino Unido. En su opinión, la mayoría de las personas identifican la charía como una norma que se muestra represiva con las mujeres y que se aferra a arcaicos y brutales castigos físicos; pero él prefería alejarse del mito del sistema monolítico para considerarla –citando a Tariq Ramadan– como la expresión de los principios universales del Islam. Las declaraciones de Williams levantaron una gran polémica al interpretarse como un respaldo de la comunidad anglicana hacia los musulmanes británicos para que pudieran vivir bajo el imperio de la ley islámica y diferían, abiertamente, del criterio señalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según el cual, los principios fundamentales de la democracia, tal y como se conciben en la Convención de Roma de 1950, resultan difícilmente conciliables con la introducción de la ley islámica, al entender que la charía es un fiel reflejo –permanente e invariable– de los dogmas y reglas divinas que establece la religión; lo que supone que algunos principios, como el pluralismo en la esfera política o la constante evolución de las libertades públicas, no tengan cabida en ella [Caso Refah Partisi y otros contra Turquía, de 13 de febrero de 2003 (nº 41340/98, § 98).].

Al iniciar este debate, Williams –un respetado teólogo– fue consciente de que abordaba un asunto muy complejo y delicado: incardinar la identidad islámica en el seno del ordenamiento jurídico del Reino Unido; pero se mostró convencido de que la administración de justicia se podría mejorar si se prestara una mayor atención al factor religioso de cada sujeto que interviene en un proceso –tanto del Islam como de otras creencias–, llegándose a plantear la posibilidad de que ciertas funciones jurisdiccionales se delegaran en tribunales religiosos, dentro de cada comunidad. Esta jurisdicción suplementaria se podría encargar, según él, de diversos aspectos relacionados con el Derecho de Familia, las transacciones financieras, la regulación de los matrimonios o la mediación como método alternativo para la resolución de ciertos conflictos como sucede en la justicia de Canadá al tener en cuenta las prácticas tradicionales de sus comunidades aborígenes; pero, al mismo tiempo, su Gracia afirmó que reconocer esa autoridad a los tribunales religiosos también podría plantear otras dificultades. La más importante: que se llegara a privar a esos creyentes de los derechos y libertades que disfrutarían como ciudadanos si acudieran a la justicia ordinaria y, en especial, se refirió al supuesto de las mujeres, que podría ocasionarles consecuencias represivas y retrógradas.

En Gran Bretaña, donde no existe una separación entre Iglesia y Estado, la conferencia del Arzobispo de Canterbury supuso reabrir un debate que no se ha limitado tan solo al ámbito del Islam sino también a la práctica de los judíos ortodoxos que, hoy en día, pueden resolver algunos conflictos acudiendo a una institución tradicional denominada Beth Din (literalmente, casa de juicios, en hebreo).

Carl Schleicher | Una pregunta acerca del Talmud (ca. 1860)

 

Reclamar un régimen jurídico propio para una comunidad de creyentes, que fuese diferente del ordenamiento jurídico común que se aplicara al resto de los ciudadanos, creando una suerte de paraíso legal donde no tuvieran vigor ciertos preceptos que se considerasen impuros, iría en contra del objetivo europeo de eliminar desigualdades y, hoy por hoy, sería irrealizable, de acuerdo con el valor de promover la igualdad en todas las acciones de una sociedad democrática.

¿Qué es el gerontocidio?

A comienzos del siglo XVII, el poeta inglés John Donne afirmó que Ningún hombre es una isla sino una parte del continente [Meditación XVII]; este metafísico verso contiene un buen razonamiento que se puede extrapolar a nuestro entorno para afirmar que la ciencia jurídica no es un compartimento estanco ni se mantiene aislada de otras disciplinas científicas; al contrario, el Derecho se enriquece con las aportaciones de otras ramas del saber de la misma manera que la Psicología o la Antropología, por citar otras dos islas, también desarrollan sus propias contribuciones a partir de una innegable raíz legal; todo ello, dentro de un ámbito mayor –el continente que citaba Donne– y que podríamos identificar con el conocimiento. En ese área de intercambios conceptuales entre diversas disciplinas, en anteriores in albis ya hemos tenido ocasión de tratar la psicopatología jurídica de la querulancia o conceptos etnojurídicos como el wendigo y los homicidios por proximidad; es ahí donde también debemos situar el neologismo del gerontocidio como un nuevo término que ha sido acuñado por los antropólogos a imagen y semejanza del infanticidio [Muerte dada violentamente a un niño de corta edad, según la definición de la RAE] pero que aún no ha sido extrapolado al ámbito del Derecho Penal ni tipificado en ningún Código.

Parafraseando el Diccionario de la Academia Española de la Lengua y tomando como referencia el concepto de anciano así como la existencia de las voces gerontología [Ciencia que trata de la vejez y los fenómenos que la caracterizan] y gerontocracia [Gobierno o dominio ejercido por los ancianos], podríamos definir el gerontocidio o senilicidio como la Muerte dada violentamente a una persona de mucha edad. El conocido celador de una residencia geriátrica de Olot (Gerona), Joan Vila, es un buen ejemplo de geronticida porque este asesino en serie actuó como un ángel de la muerte que acabó con la vida de 11 ancianos; crímenes por los que fue condenado a 127 años de reclusión en 2013.

En su libro Procesos interculturales, el antropólogo Miguel Alberto Bartolomé, cita esta nueva voz al señalar que el infanticidio y el gerontocidio, practicado por algunos grupos de cazadores y recolectores nómadas en América Latina, están desapareciendo con la sedentarización que posibilita criar a más de un hijo a la vez, o mantener a un anciano que casi no puede valerse por sí mismo [México: Siglo XXI, 2006, pp. 111 y 112]. Anteriormente, Marvin Harris ya había tratado ese mismo tema: Entre los esquimales, los ancianos demasiado débiles para contribuir a su propia subsistencia pueden “suicidarse” retrasándose cuando el grupo avanza, aunque los hijos contribuyen activamente al fallecimiento de los padres mediante la aceptación de la expectativa cultural de que los ancianos no deben convertirse en una carga cuando escasean los alimentos. En Australia, entre los murngins de la Tierra de Arnhem, se ayuda a los viejos a ir al encuentro de su destino tratándolos como si estuvieran muertos cuando enferman, el grupo empieza a representar los últimos ritos y el anciano responde empeorando [HARRIS, M. Caníbales y reyes. Madrid: Alianza, 1987, p. 32 (aunque el traductor de esta edición ha empleado una apropiación directa del inglés geronticide y habla de geronticidio)].

A partir de estos estudios antropológicos, podríamos diferenciar dos situaciones: por un lado, cuando las tribus abandonaban a los ancianos para que muriesen y dejasen de ser una carga improductiva para el resto del grupo, nos encontraríamos ante un gerontocidio pasivo; y por otro lado, si eran víctimas de una ceremonia ritual para que las nuevas generaciones accedieran al liderazgo del clan, sería gerontocidio activo.

En el ordenamiento jurídico español, desde 1989, el único precepto del Código Penal que establece un tipo específico relacionado con la vejez es el maltrato de los ancianos previsto en el Art. 619 CP como una conducta omisiva. Si alguien matase a una persona mayor, ese crimen se tipificaría como homicidio o asesinato en función de las circunstancias de cada caso.

Pinacografía: Rembrandt | Retrato de una anciana (1655) y Retrato de un anciano (1645).

La insuficiencia de rango normativo

Hace dos años tuvimos ocasión de comentar, en otro in albis, la sentencia 1/2012, de 13 de enero, del Tribunal Constitucional, donde nuestro órgano de garantías se pronunció sobre la práctica gubernativa de emplear reales decretos-leyes para incorporar el Derecho de la Unión Europea al Derecho español, transponiendo a nuestro ordenamiento jurídico las directivas comunitarias mediante esta disposición legislativa provisional que, en principio, el Art. 86.1 de la Constitución prevé para los casos de extraordinaria y urgente necesidad; en 2014, otra sentencia, en este caso del Tribunal Supremo, ha venido a dar una nueva vuelta de tuerca al debate de la insuficiencia de rango normativo al tener que resolver si esa incorporación al Derecho interno puede efectuarse por una norma reglamentaria –en referencia a un Real Decreto [potestad que el Art. 97 CE atribuye al Gobierno para ejercer la función ejecutiva]– en lugar de hacerse mediante una norma [con] rango de ley.

El origen de esta última resolución se remonta a una normativa que Bruselas aprobó hace una década: ante la urgente necesidad de disponer de un marco unificado a fin de garantizar unas normas de calidad y seguridad para las células y tejidos humanos destinados a su aplicación en el ser humano, con el objetivo de garantizar un elevado nivel de protección de la salud humana, la Unión Europea aprobó la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células [células individuales de origen humano o una colección de células de origen humano cuando no estén unidas por ninguna forma de tejido conjuntivo] y tejidos [todas las partes constituyentes del cuerpo humano formadas por células] humanos; dos años más tarde, aquella norma comunitaria se desarrolló mediante dos nuevos actos jurídicos: 1) la Directiva 2006/17/CE de la Comisión, de 8 de febrero de 2006, sobre determinados requisitos técnicos para la donación, la obtención y la evaluación de células y tejidos humanos; y 2) la Directiva 2006/86/CE de la Comisión, de 24 de octubre de 2006, sobre los requisitos de trazabilidad, la notificación de las reacciones y los efectos adversos graves y determinados requisitos técnicos para la codificación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos.

Esas tres directivas se transpusieron al ordenamiento jurídico español mediante el Real Decreto 1301/2006, de 10 de noviembre. Entre otros motivos, una empresa privada interpuso un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo fundamentando su impugnación en el vehículo normativo utilizado, pues su incorporación al derecho interno debió hacerse mediante una norma rango de ley (…) y no mediante la norma reglamentaria impugnada. La sentencia 2253/2014, de 30 de mayo, resolvió el caso estimándolo: Las Directivas obligan al Estado miembro en cuanto al resultado que deba alcanzarse, ésta es su ineludible vinculación, pero deja a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios (…) Descartada la reserva de ley orgánica, nos corresponde seguidamente abordar la reserva de ley ordinaria (…) Pues bien, adelantando la conclusión alcanzada, debemos indicar que efectivamente concurre una reserva de ley formal, por lo que resulta insuficiente el rango reglamentario seguido. El ejercicio de la potestad reglamentaria resulta, por tanto, inadecuado por insuficiente, para regular las normas sobre la calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, así como las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos. Lo que determina la nulidad plena de la disposición general que se recurre; por todo lo cual, falló que aquel Reglamento era no conforme a Derecho y nulo, por insuficiencia de rango.

Por esta anulación, el Gobierno tuvo que aprobar, con celeridad, el nuevo Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos; un procedimiento que responde a la evidente necesidad de regular con la requerida urgencia el marco jurídico indispensable para la materialización inmediata de la utilización de células y tejidos humanos, así como de los productos elaborados derivados de ellos, cuando están destinados a ser aplicados al ser humano, en los mismos términos que ya consagraba el real decreto ahora anulado.

Según la exhaustiva exposición de motivos del nuevo Real Decreto-ley, la decisión del Alto Tribunal había dejado sin regulación jurídica numerosos aspectos relativos a este ámbito que daría lugar a la supresión de las exigencias vigentes aplicables a la donación de tejidos y células -con frecuencia provenientes no solo de países miembros de la Unión Europea sino también de terceros países- y, por tanto, a la eliminación de medidas, con el consiguiente riesgo para la salud pública, destinadas a evitar la transmisión de enfermedades del donante al receptor en los implantes de tejidos, algunos de ellos con notable importancia cuantitativa y cualitativa de utilización como el de médula ósea, sangre de cordón umbilical, tejido óseo o córneas; por todo ello, se consideró que, en esas circunstancias, concurrían los presupuestos necesarios de extraordinaria y urgente necesidad establecidos en el Art. 86 de la Constitución Española que le habilitan para aprobar estas medidas mediante el mecanismo de un real decreto-ley.

¿Cuál es la consecuencia práctica de estas resoluciones judiciales? La jurisprudencia española avala que la transposición del Derecho Comunitario Europeo al Derecho interno se efectúe mediante reales decretos-leyes pero no por la vía reglamentaria de los Reales Decretos.

La responsabilidad individual según el Poema de Gilgamesh

En 1853, al excavar las ruinas de la biblioteca del Palacio de Asurbanipal, en Nínive (actual Iraq), el arqueólogo Hormuzd Rassam descubrió doce tablillas cuneiformes que narraban la epopeya de Gilgamesh, el legendario rey de Uruk que presumiblemente –porque algunos expertos aún cuestionan la verdadera historicidad de este personaje (igual que ocurre, por ejemplo, con Moisés)– gobernó esa mítica ciudad sumeria hacia el 2650 a.C. Fue  -en palabras del historiador británico Paul Kriwaczek- un gobernador legendario (...), famoso bebedor, mujeriego y luchador contra monstruos, (...) un rey Arturo de la Antigüedad mesopotámica [1].  Para situarlo en su contexto histórico, recordemos que el monarca más conocido de aquella región, Hammurabi, reinó un milenio más tarde, en torno al 1750 a.C. Aquel hallazgo, junto con los nuevos fragmentos que se fueron encontrando en posteriores campañas, lograron recuperar una de las primeras joyas de la literatura universal: el Poema de Gilgamesh. Esta narración ha llegado a nuestros días gracias al esfuerzo recopilador de los asirios que, en el siglo VII a.C., incorporaron a su propia cultura elementos que procedían de la tradición sumeria.

Uno de sus pasajes más conocidos se encuentra en la tablilla XI: la historia del diluvio universal con el que los dioses castigaron a la raza humana por haberse corrompido. Esta narración coincide, en su esencia, con la popular historia del Arca de Noé que describió, posteriormente, el Libro del Génesis del Antiguo Testamento [Gn. 7 y 8] y que también forma parte de muchas otras culturas. En muchos pueblos, incluidos los griegos antiguos, los indios americanos, los chinos, polinesios, indios e iranios, se encuentran leyendas que hablan de una inundación o diluvio catastrófico [pero] Los casos más notables son los del relato mesopotámico y el hebreo [BRANDON, S.G.F. Diccionario de religiones comparadas. Madrid: Ed. Cristiandad, 1975, p. 519].

En la columna IV de la tablilla XI encontramos una de las escasas referencias jurídicas que se contienen en todo el Poema, cuando la diosa de la sabiduría, Ea, abrió la boca para reprender a Enlil, dios de la tierra, por haber castigado a toda la Humanidad indiscriminadamente: Tú que eres el más sabio, el más valiente de los dioses, ¿cómo pudiste, sin reflexionar, desencadenar el Diluvio? Castiga al pecador por sus pecados, castiga al criminal por su crimen; pero, en lugar de suprimirlos, perdónalos, no los aniquiles. Mejor que desatar el Diluvio, habría sido que los leones hubieran diezmado a las gentes [2]; es decir, las palabras de la diosa habrían formulado lo que hoy denominaríamos principio de responsabilidad individual para castigar tan solo a quien comete un hecho ilícito, no a toda la población en general.

Citas: [1] KRIWACZEK, P. Babilonia. Mesopotamia: la mitad de la historia humana. Barcelona: Ariel, 2010, p. 55. [2] Poema de Gilgamesh. Madrid: Tecnos, 2010, p. 172.

PD: Hoy en día, esta responsabilidad individual no sobrevive al fallecimiento de la persona que haya cometido una conducta delictiva. Se trata de una regla fundamental del Derecho Penal que ha sido reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [entre otras resoluciones, por ejemplo, la del caso A.P., M.P. y T.P. contra Suiza, nº 71/1996/690/882, de 29 de agosto de 1997, cuando la Agencia Tributaria helvética trató de que la viuda y los hijos de un presunto defraudador pagaran los impuestos que había evadido el fallecido esposo y padre]: The Court recalls that it is a fundamental rule of criminal law that criminalliability does not survive the person who has committed the criminal act.

¿Cuáles son los tres criterios de Copenhague?

El Art. 49 del Tratado de la Unión Europea [TUE] establece que cualquier Estado europeo que respete los valores mencionados en el Art. 2 y se comprometa a promoverlos podrá solicitar el ingreso como miembro en la Unión. Se informará de esta solicitud al Parlamento Europeo y a los Parlamentos nacionales. El Estado solicitante dirigirá su solicitud al Consejo, que se pronunciará por unanimidad después de haber consultado a la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo, el cual se pronunciará por mayoría de los miembros que lo componen. Se tendrán en cuenta los criterios de elegibilidad acordados por el Consejo Europeo. Las condiciones de admisión y las adaptaciones que esta admisión supone en lo relativo a los Tratados sobre los que se funda la Unión serán objeto de un acuerdo entre los Estados miembros y el Estado solicitante. Dicho acuerdo se someterá a la ratificación de todos los Estados contratantes, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Por su parte, el mencionado Art. 2 TUE enumera los valores en los que se fundamenta la Unión: respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.

Partiendo de esta base legal, el Consejo Europeo que se celebró en la capital danesa el 21 y 22 de junio de 1993 comenzó a definir los requisitos que debe cumplir todo país que presenta su candidatura de adhesión a la Unión Europea a los que, en el argot comunitario, se conocen como los criterios de Copenhague que fueron desarrollados, en 1995, durante el Consejo que se celebró en Madrid.

Básicamente, deben cumplirse tres criterios de adhesión:

1. Criterio político: la existencia de instituciones estables que garanticen la democracia, el Estado de derecho, el respeto de los derechos humanos y el respeto y protección de las minorías;
2. Criterio económico: la existencia de una economía de mercado viable, así como la capacidad de hacer frente a la presión competitiva y las fuerzas del mercado dentro de la Unión; y
3. Criterio del acervo comunitario: la capacidad para asumir las obligaciones que se derivan de la adhesión, especialmente aceptar los objetivos de la unión política, económica y monetaria.

A la hora de escribir este in albis, cuatro naciones europeas ya han obtenido el estatus de países candidatos: Islandia (cuyo Gobierno dejó en suspenso las negociaciones en 2013 y, finalmente, retiró su candidatura, en marzo de 2015), Montenegro, Serbia y Turquía; y se mencionan otros cuatro territorios como potenciales candidatos: Albania, Macedonia del Norte, Bosnia-Herzegovina y Kosovo.

Para la Comisión Europea: Las negociaciones de adhesión se refieren a la capacidad del candidato para asumir las obligaciones que conlleva la pertenencia a la UE. Se centran en las condiciones y los plazos que este ha de cumplir para adoptar y aplicar la legislación europea en vigor: unas 100 000 páginas de textos jurídicos que forman el «acervo de la Unión» y no son negociables. Las negociaciones consisten esencialmente en acordar de qué forma y en qué momento se adoptarán y aplicarán efectivamente las normas y los procedimientos de la UE.

Flora Tristán: mucho más que la abuela de Gauguin

La biografía de Flora Tristán puede parecernos la historia de un personaje extraído de una novela de Charles Dickens pero fue intensamente real. Sus padres, un militar peruano y una dama francesa que se habían conocido en Bilbao, tuvieron a la niña en París, el 7 de abril de 1803. Los cinco primeros años de vida de su hija transcurrieron muy felices, instalados en una lujosa mansión en la calle Vaugirard, donde la familia era visitada por la burguesía napoleónica y los futuros líderes del Nuevo Mundo, como Simón Bolívar, que se convirtió en un asiduo de su casa; pero en 1807, su padre falleció repentinamente y las autoridades españolas se negaron a reconocer cualquier derecho sucesorio a Anne-Pierre Laisnay sobre la fortuna de Mariano Tristán porque la pareja no había llegado a contraer matrimonio y, por lo tanto, legalmente, todos los bienes y propiedades del fallecido acabaron entregándose a sus herederos en el Perú que, por aquel entonces, era un territorio de la América meridional española, como se enunciaba en el Art. 10 de la Constitución de Cádiz de 1812.

Esta decisión marcó el azaroso devenir de la madre y, sobre todo, de su pequeña hija que de pronto se convirtió –como ella misma reconoció años más tarde– en una paria de la sociedad: tuvo que sobrevivir en los barrios más miserables de la capital francesa, desempeñando distintos oficios hasta que empezó a trabajar en un taller y su jefe, André Chazal, le pidió que se casaran en 1821. Desde entonces, compartió con él tres hijos –Alexander, Ernest y Aline–, la quiebra del negocio, sus constantes malos tratos, una angustiosa separación pleiteando durante más de una década por la custodia de su hija –la única que sobrevivió de los tres hermanos–, la imposibilidad de divorciarse –porque estaba prohibido– e incluso logró salir viva de un intento de asesinato, en plena calle, por el que André fue condenado a trabajos forzados, al tratar de matarla, errando el disparo que tan solo rozó el hombro de su mujer.

Hija ilegítima, criada en la penuria, sin recibir educación, obligada a trabajar desde niña en pésimas condiciones, separada ilegalmente… su propia vida acabó convirtiéndola en una gran luchadora, que no dudó en peregrinar por Europa y América para reclamar –sin éxito– su herencia paterna, defendiendo por el camino los derechos de las mujeres, la infancia y la clase obrera. Para divulgar sus ideales, Flora publicó un diario de viaje y pequeños folletos, dando numerosos mítines en las industrias donde propugnó la emancipación de la mujer, acabar con la esclavitud y la explotación infantil, abolir la pena de muerte y fomentar la educación de los trabajadores: Tratad de comprender bien esto: la ley que esclaviza a la mujer y la priva de instrucción, os oprime también a vosotros, varones proletarios (…) La igualdad de derechos del hombre y la mujer [es] el único medio de constituir la unidad humana. Una labor poco conocida que plasmó en obras como La unión obrera y La emancipación de la mujer.

Curiosamente, el destino quiso que su única hija se casara con el periodista Clovis Gauguin y que, en 1848, Aline diera a luz al que sería uno de los mejores pintores franceses del siglo XIX, Paul Gauguin. Por esa mera casualidad, Flora Tristán acabó siendo más conocida por ser la abuela del artista que por su activismo social a pesar de que ella ya había fallecido, en Burdeos, cuatro años antes de que naciera su nieto. La interesante vida de todos estos personajes forma parte del argumento de la novela El paraíso en la otra esquina, de Mario Vargas Llosa.