La Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, tipificó la convocatoria ilegal de elecciones (generales, autonómicas o locales) o de consultas populares por vía de referéndum, en cualquiera de las modalidades previstas en la Constitución, pero esta conducta fue despenalizada por la Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio; es decir, este delito estuvo en vigor en España poco más de año y medio: del 27 de diciembre de 2003 al 23 de junio de 2005. Su breve historia es un buen ejemplo de cómo la tipificación de una determinada conducta obedece a los criterios de política criminal que decide cada Gobierno.
Siendo presidente José María Aznar, la citada Ley Orgánica 20/2003 modificó un precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (el Art. 86 ter.2.g LOPJ) y añadió tres nuevos artículos al Código Penal (Arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis CP). Aquella disposición no contenía ninguna exposición de motivos pero es notorio que se adoptó por la aprobación del denominado “Plan Ibarretxe” (Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi) por el Gobierno Vasco, el 25 de octubre de 2003.
Con el cambio de legislatura, durante el primer mandato de José Luis Rodríguez Zapatero, las Cortes aprobaron la breve Ley Orgánica 2/2005, con un único artículo [Quedan suprimidos los artículos 506 bis, 521 bis y 576 bis del Código Penal] que se justificó en los dos párrafos de su parte expositiva del siguiente modo:
La Ley Orgánica 20/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Código Penal, en su artículo segundo, modificó el Código Penal introduciendo en él los artículos 506 bis, 521 bis y 576 bis. El artículo 506 bis castiga con penas de tres a cinco años de prisión e inhabilitación a la autoridad que convocara procesos electorales o consultas populares por vía de referéndum, careciendo de competencias para ello. Este artículo y el 521 bis también penalizan a quienes facilitaran, promovieran o aseguraran la realización de tales procesos o consultas. Por su parte, el artículo 576 bis castiga con pena de prisión a la autoridad o funcionario que allegara fondos, bienes, subvenciones o ayudas públicas a asociaciones o partidos disueltos o suspendidos por su relación con delitos de la sección segunda del capítulo V del título XXII del Código Penal.
Los artículos anteriores, cuya derogación se lleva a cabo por la presente Ley, se refieren a conductas que no tienen la suficiente entidad como para merecer el reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la prisión. El derecho penal se rige por los principios de intervención mínima y proporcionalidad, según tiene señalado el Tribunal Constitucional, que ha reiterado que no se puede privar a una persona del derecho a la libertad sin que sea estrictamente imprescindible. En nuestro ordenamiento hay otras formas de control de la legalidad diferentes de la vía penal. Así, el ejercicio de las potestades de convocar o promover consultas por quien no las tiene legalmente atribuidas es perfectamente controlable por vías diferentes a la penal. En cuanto a las ayudas públicas a asociaciones o partidos disueltos o suspendidos, el ordenamiento ya prevé una sanción penal si constituyeran actos de participación en asociación ilícita. En suma, las conductas que se contemplan en estos tipos penales no presentan las notas exigidas para proceder a su incriminación. La Constitución y el conjunto del ordenamiento jurídico ya cuentan con los instrumentos suficientes y adecuados para asegurar el respeto a la legalidad y a las instituciones democráticas y garantizar la convivencia pacífica de todos los ciudadanos.
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