Sobre la judicialización de los actos políticos en la vía contencioso-administrativa

En 2003, el Ministro de Agricultura español remitió una carta a su homólogo francés para prorrogar el acuerdo pesquero suscrito entre ambos países en 1992; el llamado “Acuerdo de Arcachon”, por el nombre de la localidad de Aquitania donde se firmó. En esencia, España cedía 6.000 tm de anchoa a Francia dentro del TAC [totales admisibles de capturas] aprobado comunitariamente a cambio del otorgamiento de minicuotas de otras especies no pelágicas. El Tratado, además (…) preveía que España cedía, antes del 1 de junio de cada año, 6.000 toneladas -posteriormente ampliada a 9.000- de su cuota de anchoa a favor de Francia a cambio del otorgamiento de mini cuotas de pesca en merluza, rape, gallo, bacalao. Dicha cifra podría ser revisada en función de la evolución de las capturas de los países. Además se recogían diversas previsiones en materia de pesca de anchoa, como eran las relativas a las medidas técnicas de conservación y de regulación de la actividad pesquera, de modo que se fijaba una veda durante el 1 de diciembre al 10 de enero, estableciéndose además que se prohibía la pesca con arte de arrastre pelágico entre el 20 de marzo y el 31 de mayo.
 

En defensa de sus intereses, once cofradías de pescadores de las provincias de Vizcaya y Guipúzcoa (País Vasco) interpusieron un recurso contencioso-administrativo contra aquel acto ministerial y reclamaron al Estado una indemnización de más de 254.000.000 de euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración. El asunto acabó en los tribunales y lo resolvió la Audiencia Nacional en una didáctica sentencia de 11 de julio de 2007 [ECLI:ES:AN:2007:3523] en la que se planteó si aquella carta del Ministro podía considerarse un acto político –como lo fueron, en su momento, la decisión del Gobierno de devaluar la peseta o la petición de revisión de determinado coeficiente a funcionarios– y si estos actos son o no fiscalizables por la jurisdicción contencioso-administrativa; ilustrando su fallo con un pormenorizado análisis de la opinión de la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
 

En primer lugar recordó que: La práctica totalidad de la doctrina administrativista francesa, y por reciprocidad la española ha venido admitiendo que la existencia histórica del acto político se justifica en la situación por la que atraviesa el Consejo de Estado Francés a raíz de la Restauración Borbónica en Francia, mientras que en España la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888 concebía a los actos políticos como una especie dentro de los actos discrecionales y al igual que ellos, exentos de control jurisdiccional. Sin embargo, el Art. 2.b de la Ley Jurisdiccional de 1956 excluye de la competencia de la jurisdicción contenciosa a los actos políticos estableciendo una enumeración meramente indicativa (…). Es de destacar que la propia Exposición de Motivos de la Ley Jurisdiccional de 1956 considera que los actos políticos no son una especie de los actos discrecionales en el sentido de contar con una grado máximo de discrecionalidad sino que "son actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los órganos estatales" (…), con tales precedentes legislativos, no era de extrañar que la jurisprudencia inmediatamente posterior a la Ley jurisdiccional interpretase ampliamente el precepto, considerando como actos políticos entre otros, los referentes al ejercicio de la potestad sancionadora o de la potestad reglamentaria (…), utilizando para ello el criterio decimonónico del móvil o fin político.
 

Con la aprobación de la Carta Magna de 1978, un importante sector de nuestra doctrina rechazaba la concepción del acto político por considerarla inútil y superada, e incluso contradictoria con la Constitución –en especial, el Art. 97 CE– e innecesaria para explicar la injusticiabilidad de ciertos actos que no proceden de la Administración como persona jurídica. Su opinión se justificaba en que es una realidad que los Gobiernos producen actuaciones políticas sin que sea oportuno someter la política al Derecho.
 

El Tribunal Constitucional –continúa la fundamentación jurídica de la Audiencia Nacional– ha venido admitiendo tácitamente, la categoría de los actos políticos (…) una inaplicación nominal de tal concepto, aunque no de su contenido. Y así el Tribunal Constitucional admite que existen categorías de actos dictados por el Gobierno como órgano constitucional que quedan exentos del conocimiento por la jurisdicción contencioso-administrativa. Para nuestro órgano de garantías, al referirse a esta “actividad no sujeta al Derecho Administrativo”, entiende que la actividad del Gobierno como órgano constitucional, no significa que la misma quede no sometida al Derecho, sino únicamente que no es fiscalizable ante la jurisdicción contenciosa (…) al objeto de evitar una "judicialización inaceptable de la vida política". Se tratan de actos propios del Gobierno como órgano que desarrolla una función de dirección política.
 

El Tribunal Supremo, aunque en una línea vacilante, ha seguido en un primer momento, los mismos derroteros que el Tribunal Constitucional. Confrontando sus doctrinas –en referencia, sobre todo, a la STC 45/1990, de 15 de marzo; y la STS de 4 de abril de 1997– la Audiencia Nacional concluye que se pueden distinguir dos actividades distintas de la Administración tradicionalmente calificadas como «políticas» o de dirección política:

1. La primera referida, al ejercicio de funciones de contenido constitucional y de dirección política, amparadas en el Art. 97 de la Constitución Española, pero referidas a las relaciones con otros órganos constitucionales;
2. Y la segunda referida a la protección de determinados bienes jurídicos de especial importancia cuya defensa y conservación se ha otorgado al Ejecutivo, v.gr. la seguridad nacional, exterior o interior, pero que en todo caso, tal protección no supone el ejercicio de funciones de dirección política en la línea expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo. Por el contrario se trata de una actividad que puede tener elevadas dosis de discrecionalidad, pero ello no significa que se sustraigan al control de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

La distinción entre ambas actividades (…) es trascendental, toda vez que las primeras se hayan sometidas al control que en su caso, puede provenir del Derecho Constitucional, mientras que en las segundas resulta perfectamente concebible la existencia de un control judicial, y en concreto, por la jurisdicción contencioso-administrativa de aquellos aspectos reglados que constituyen lo que se ha calificado como conceptos judicialmente asequibles, en el sentido de que resulta posible un control judicial, de ámbito extrínseco o externo, y en el que no resultaría vulnerado el principio de separación de poderes que es en suma lo que se pretende proteger. (…) esta segunda actividad, a diferencia de la primera, es verdaderamente discrecional; todo lo discrecional que se quiera considerar, pero sometida al Derecho Administrativo y a esta Jurisdicción a través de sus elementos reglados.

Por todo ello, la sentencia de la Audiencia Nacional consideró que la carta que envió el Ministro de Agricultura español a su homólogo francés dirigido a prorrogar el acuerdo hispano-francés de Arcachon, es fiscalizable en esta jurisdicción (sin olvidar el hecho de que, al tratarse de una decisión del Ministro y no del Gobierno de la Nación, hace difícilmente reconocible a dicho acto como acto de contenido político, conforme a la doctrina mencionada del Tribunal Supremo y Constitucional).
 

Su didáctica resolución concluye afirmando que el acto impugnado no constituye un acto de dirección política no fiscalizable en la jurisdicción contencioso-administrativa (…) toda vez que no se ajusta a un acto de ejercicio de funciones de índole parlamentaria o semejante, antes bien, constituye una decisión con eficacia jurídica dictada en el ámbito de la política pesquera española. En cuanto a la pretensión de las cofradías recurrentes, se desestimó su recurso al no poder decirse que existiera una lesión ni relación de causalidad entre la firma del Tratado de Arcachon y el supuesto daño alegado (disminución de las posibilidades de pesca).