La Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal para introducir en nuestro ordenamiento jurídico la figura del agente encubierto (Art. 282 bis LECr) en el marco de las investigaciones relacionadas con la delincuencia organizada; entendiendo que ésta se refiere a la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: a) Secuestro de personas (Arts. 164 a 166 del Código Penal); b) Prostitución (Arts. 187 a 189 CP); c) Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico (Arts. 237, 243, 244, 248 y 301 CP); Delitos contra los derechos de los trabajadores (Arts. 312 y 313 CP); Tráfico de especies de flora o fauna amenazada (Arts. 332 y 334 CP); Tráfico de material nuclear y radiactivo (Art. 345 CP); Delitos contra la salud pública (Arts. 368 a 373 CP); Falsificación de moneda (Art. 386 CP); Tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos (Arts. 566 a 568 CP); Terrorismo (Arts. 571 a 578 CP) y Delitos contra el patrimonio histórico (Art. 2.1.e de la ley de represión del contrabando).
La habilitación legal de lo que popularmente se conoce como topo posibilitó el otorgamiento y la utilización de una identidad supuesta a funcionarios de la Policía Judicial, que puede mantenerse en el eventual proceso judicial posterior; permitiéndoles utilizar, bajo estricto control judicial y fiscal, medios complementarios de investigación.
Según el Art. 282 LECr, la Policía judicial tiene por objeto (…) averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial. Si el delito fuera de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte legítima, tendrán la misma obligación expresada en el párrafo anterior, si se les requiere al efecto. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial.
Para lograr esos fines, desde 1999, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal [dando cuenta inmediata al juez] pueden autorizar a funcionarios de la Policía Judicial [aunque ninguno puede ser obligado a actuar como agente encubierto], mediante resolución fundada [obviamente, de carácter reservado, en la que se debe consignar tanto el nombre verdadero del agente como su identidad supuesta] y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir su incautación. Esa identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por un plazo de 6 meses prorrogables por períodos de igual duración, habilitándole legítimamente para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo esa identidad.
La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta en conocimiento de quien autorizó la investigación a la mayor brevedad posible; asimismo, el agente encubierto está exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con su finalidad y no constituyan una provocación al delito.
Dieciséis años más tarde, la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, volvió a modificar la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fortalecer las garantías procesales y regular las medidas de investigación tecnológica. En su preámbulo, el propio legislador reconoció que la LECr no ha podido sustraerse al paso del tiempo; de modo que, las renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos.
Tras afirmar que resulta ocioso explicar la importancia del denominado agente encubierto a efectos de la persecución de determinadas modalidades delictivas, la reforma -que incorporó los nuevos apartados 6 y 7 al Art. 282.bis LECr- actualizó las anteriores medidas de investigación tecnológica (...) en concreto, de una parte se prevé la posibilidad de que los agentes encubiertos puedan obtener imágenes y grabar conversaciones, siempre que recaben específicamente una autorización judicial para ello; y de otra, se regula la figura del agente encubierto informático, que requiere autorización judicial para actuar en canales cerrados de comunicación (puesto que en los canales abiertos, por su propia naturaleza, no es necesaria) y que a su vez, requerirá una autorización especial (sea en la misma resolución judicial, con motivación separada y suficiente, sea en otra distinta) para intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación. Con la nueva regulación, muy demandada por la Policía, se dio cobertura legal al denominado "agente encubierto 2.0".
Dieciséis años más tarde, la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, volvió a modificar la Ley de Enjuiciamiento Criminal para fortalecer las garantías procesales y regular las medidas de investigación tecnológica. En su preámbulo, el propio legislador reconoció que la LECr no ha podido sustraerse al paso del tiempo; de modo que, las renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos.
Tras afirmar que resulta ocioso explicar la importancia del denominado agente encubierto a efectos de la persecución de determinadas modalidades delictivas, la reforma -que incorporó los nuevos apartados 6 y 7 al Art. 282.bis LECr- actualizó las anteriores medidas de investigación tecnológica (...) en concreto, de una parte se prevé la posibilidad de que los agentes encubiertos puedan obtener imágenes y grabar conversaciones, siempre que recaben específicamente una autorización judicial para ello; y de otra, se regula la figura del agente encubierto informático, que requiere autorización judicial para actuar en canales cerrados de comunicación (puesto que en los canales abiertos, por su propia naturaleza, no es necesaria) y que a su vez, requerirá una autorización especial (sea en la misma resolución judicial, con motivación separada y suficiente, sea en otra distinta) para intercambiar o enviar archivos ilícitos por razón de su contenido en el curso de una investigación. Con la nueva regulación, muy demandada por la Policía, se dio cobertura legal al denominado "agente encubierto 2.0".
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