Los cinco principios rectores que rigen las medidas de investigación tecnológica

El preámbulo de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre –que modificó la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) para fortalecer las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica– nos recuerda que: (…)  La Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha podido sustraerse al paso del tiempo. Renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas tecnologías han puesto de manifiesto la insuficiencia de un cuadro normativo concebido para tiempos bien distintos. Los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos. Surge así la necesidad de encontrar un delicado equilibrio entre la capacidad del Estado para hacer frente a una fenomenología criminal de nuevo cuño y el espacio de exclusión que nuestro sistema constitucional garantiza a cada ciudadano frente a terceros. (…) Por muy meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado.

Partiendo de ese fin, la reforma de 2015 creó un nuevo Capítulo IV en el Título VIII del Libro II de la LECr bajo la rúbrica de Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos; es decir, el legislador reguló la injerencia en la privacidad del investigado durante un proceso penal.

Este nuevo marco normativo –que fortalece los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea y la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución Española– obedece a los cinco principios rectores de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora, donde el juez determinará la naturaleza y extensión de la medida en relación con la investigación concreta y con los resultados esperados.

De este modo, el nuevo Art. 588.bis.a) LECr regula que: Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Los vemos:

1. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva (es decir, para el esclarecimiento de un hecho punible concreto).
2. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
3. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida: a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida (por ejemplo, si los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que una intervención telefónica).
4. Por último, el principio de proporcionalidad: las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho (si es adecuada la medida adoptada de intervención ajustada a la investigación de un delito grave).

Desde 2015, numerosas resoluciones del Tribunal Supremo ya han hecho referencia a estos cinco principios rectores; por ejemplo, la sentencia 1706/2021, de 5 de mayo, nos recuerda al respecto que: (…) Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, no toda infracción de una norma procesal constituye lesión de algún derecho fundamental porque podemos encontrarnos ante una medida legalmente prevista, autorizada por autoridad judicial en el marco de un proceso. Al tiempo de autorización de la medida, concurrían los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida como presupuestos de legitimidad, los cuales tienen su reflejo en la resolución judicial habilitante (…).